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憲法和法律委員會開展合憲性審查的法理基礎
發布時間: 2020/1/16日    【字體:
作者:李雷
關鍵詞:  憲法 法律委員會 合憲性審查 法理  
 
 
內容摘要:2018年憲法修改將“法律委員會”更名為“憲法和法律委員會”,全國人大常委會以授權決定的形式,賦予憲法和法律委員會承擔合憲性審查等若干職責。憲法和法律委員會究竟該如何開展審查,目前并無統一定論,當下學界有必要從理論層面探究憲法和法律委員會開展審查的法理基礎,為后續審查機制的構建和審查實踐的開展做鋪墊。首先應該明晰中央為何要設立憲法和法律委員會,在此基礎上厘清憲法和法律委員會在合憲性審查中的功能定位,將憲法和法律委員會視為協助全國人大及其常委會開展合憲性審查的工作機構。梳理全國人大常委會“6.22決定”對憲法和法律委員會各項職責的設定,探究“6.22決定”與合憲性審查職責之間的關聯。重點分析憲法和法律委員會開展合憲性審查的范圍,主張從合憲性審查的基本理論和未來發展趨勢出發,借鑒域外國家有益經驗,在綜合考慮現實國情的基礎上,適當擴大審查范圍,逐步將法律和國家機關行為納入審查。
 
合憲性審查制度的構建有利于維護憲法權威保障憲法實施,已經獲得了黨中央的廣泛關注及大力支持,十九大報告正式提出“推進合憲性審查工作”,2018年憲法修改將“法律委員會”更名為“憲法和法律委員會”,全國人大常委會于2018年6月22日通過決定,明確憲法和法律委員會承擔“合憲性審查”等多項職責。由此,理論界呼喚多年的憲法監督制度,即將在實質上發揮功效,終于擺脫了只能在沙盤上推演合憲性審查制度的窘境。當下學界的研究重點應該在以往理論研究的基礎上,結合現有的制度安排,合理規劃憲法和法律委員會的運行機制。憲法和法律委員會的成立是當今制度銜接成本最低、風險最低的憲治推進,具有重大的法治意義。當前已經明確了到底由哪一機構承擔合憲性審查職責,那么合憲性審查工作的開展必須以憲法和法律委員會為起點,做進一步的理論探討。本文之所以將研究主題設定為“憲法和法律委員會開展合憲性審查的法理基礎”,即著眼于此,后續所有制度設計,都依托于此法理基礎。憲法和法律委員會來承擔具體的合憲性審查工作,是經過深思熟慮反復權衡之后,作出的理性選擇,雖然不一定是制度設計中最理想的方案,卻是最符合人民代表大會制度,對現有模式變革最小的改革方案。
 
一、憲法和法律委員會是對現行政治體制變動最小的改革方式
 
由哪一機構具體承擔合憲性審查的職責,理論界曾經有過不同的設想,諸多方案各有利弊都有一定的可取之處,當然亦非盡善盡美,當前合憲性審查機構最終采納在全國人大內部設立專門委員會的模式,由憲法和法律委員會具體負責推進合憲性審查工作。憲法修改將“法律委員會”更名為“憲法和法律委員會”既符合中央關于深化黨和國家機構改革的精神,也符合我國憲法規范與憲法設計。這一方案近似于將憲法委員會視為全國人大的專門委員會,與其他專門委員會地位相當,將憲法委員會承擔的合憲性審查職能與法律委員會整合在一起,以憲法和法律委員會的面貌出現。之所以選擇此種設計方案,最重要的原因在于,這是確保合憲性審查機構能正常履行職責,并對現行政治體制變動最小的改革方式,符合我國漸漸式改革的一貫思路。
 
(一)只需要對憲法條文做微小變動
 
通過2018年憲法修改可知,設立“憲法和法律委員會”只需要對憲法作出微小調整即可,僅僅在憲法第70條“法律委員會”之前增加“憲法和”三個字,就塑造了推動合憲性審查的具體工作機構,此種改革方案最有利于維護憲法的穩定性權威性。其他各種改革方案,無論是設立與全國人大,還是與全國人大常委會平行的憲法委員會,亦或者憲法法院、憲法監督委員會等,都需要對憲法條文做較大幅度的修改,不僅要增加關于憲法委員會的條文,還可能對與之相關的若干條文都作出修改,在一定程度上將造成憲法秩序的波動。設立合憲性審查機構從根本上來說是為了弘揚憲法精神維護憲法權威,憲法實施憲法監督的目的都在于此,維護憲法權威應該注重保障憲法的穩定性,保障憲法的穩定性客觀上要求不能頻繁修改憲法,即使不得不修改憲法,也要通過對憲法文本變動最小的方式修憲,本方案恰好符合這一修憲原則。此次憲法修改,并沒有改變全國人大及其常委會作為我國憲法監督機關的憲制地位,全國人大及其常委會享有合憲性審查的最終判斷權,實現了審查工作職能與最終判斷職能的分離,將在本文第二部分詳細論述。本方案賦予了憲法和法律委員會一定的獨立性,既有利于其具體開展合憲性審查工作,又遵循了人民代表大會的根本政治制度,不至于產生兩個權力運行中心。
 
(二)符合漸漸式改革的傳統思路
 
有學者認為憲法和法律委員會只是全國人大的專門委員會,可能存在地位不高權威不夠的難題,推進合憲性審查工作解決疑難問題的力度有限。從學理上分析,這些看法有一定的道理,但是如果從我國歷次政治改革路徑的選擇來看,采用專門委員會性質的“憲法和法律委員會”又在情理之中了,畢竟,這一模式是對現有人大制度的最小調整,改革阻力最小最易于實現。一方面,我國政治體制改革歷來有選擇較為平穩的改革路徑的傳統。無論是此次合憲性審查機構的選擇,還是以往的改革,諸如司法體制改革,選舉制度改革,地方制度改革等,無不是以穩中求進小步慢走的改革思維來指導改革實踐。在我國這樣一個幅員遼闊人口眾多的大國,任何改革都不宜操之過急,需待時機成熟之后逐步推進,特別是涉及憲法制度的改革,屬于國家頂層政治制度設計,更應該慎之又慎,改革措施稍有不當,將對政治生活造成重大不利影響,甚至可能引發憲制危機。另一方面,在國家政治秩序還不夠穩定的階段,對法律秩序的過分追求可能適得其反。有學者認為“憲法監督不是依靠憲法的最高法律位階效力,而是依靠更高的政治權威來實現。”筆者雖不完全認同這一理念,但不得不承認,當前憲法權威憲法監督的效果確實需要更高的政治權威來幫助實現,特別是需要黨的權威從旁協助。一般而言,在憲法實施的過程中,存在著國家政治秩序與法律體系秩序兩種維度,國家政治秩序注重穩定,希望在憲法制定之后,通過憲法授權組織國家機構,行使各方面的職權,將政治秩序引入平穩和諧的階段,在此基礎上順利實現法律體系秩序。法律體系秩序的核心是建立以憲法為統領的法律體系,以憲法的權威性來保障法律秩序的統一穩定,進而在完善的法律體系秩序內保護公民權利。這二者并非決然對立,但在一定時期內的確存在何者優先的難題,這就需要立憲者以及后來者權衡決策,有效平衡二者之間的關系。現階段我國正處于深化改革的關鍵時期,各項制度還有待改革進一步完善,政治體制改革仍然在有序推進,在這樣的大環境下,如果不顧及實際情況過分追逐穩定的法律秩序,有可能擴大政治秩序與法律秩序之間的張力。合憲性審查制度的重要作用就是防范減少與憲法相沖突的法律文件,本質上是追求法律體系秩序的統一穩定,合憲性審查必須放在整個國家制度變革的大環境下考慮,在初步實現審查功能的同時,還需要兼顧國家政治秩序的穩定和諧。為此,對現有政治制度的變革必須盡量平緩的進行,設立憲法和法律委員會正是平衡國家政治秩序與法律體系秩序最合理的制度選擇,既設立了專門負責合憲性審查的機構,能夠初步開展合憲性審查工作,又是對現有制度模式最小的變革,不至于造成國家政治秩序的反彈。
 
二、明晰憲法和法律委員會在合憲性審查中的功能與職責
 
在我國,推進合憲性審查工作的關鍵是設立專門的協助全國人大常委會進行合憲性審查的機構。這是構建憲法和法律委員會在合憲性審查中運行機制的關鍵,只有準確把握二者的關系,才能設計出既符合憲法文本又遵循中央原意的合憲性審查制度。在此應該認識到憲法和法律委員會是協助全國人大及其常委會開展合憲性審查工作的輔助機構,全國人大及其常委會享有合憲性審查的決定權。
 
(一)開展合憲性審查工作是憲法和法律委員會的重要任務
 
無論是《深化黨和國家機構改革方案》,還是全國人大常委會的“6.22決定”,對憲法和法律委員會相關職責的規定基本上是一致的。從十八大以來憲法監督制度的發展演變以及十九大報告提出“推進合憲性審查工作”的表述可以推斷,憲法和法律委員會與原法律委員會相比,在職能方面最大的變化莫過于推進合憲性審查工作,可以說,合憲性審查是貫穿其各項工作職責的靈魂。一則,在統一審議法律草案的工作中將貫徹合憲性審查的理念。原法律委員會的主要職責是審議法律草案,今后在審議法律草案的過程中,可以開展預防性的合憲性審查,在源頭上杜絕違憲法律的誕生,這點將在后文詳細論述。只有把依憲治國的價值要求與推進合憲性審查的各項具體措施緊密結合起來,才能使得憲法的核心地位得到必要的尊重,才能全面推進依憲治國。二則,推動憲法實施等五項職責的核心是推進合憲性審查。前述五項職責是通過全國人大常委會的“6.22決定”專門授予憲法和法律委員會的,以往任何國家機構包括原法律委員會都未承擔上述五項職責。從五項職責的邏輯關聯來看,在依憲治國的背景下,為了維護憲法權威,必然需要推動憲法實施;在推動憲法實施的過程中,為了防止現實憲法與成文憲法的沖突,保障憲法秩序的統一,必將涉及憲法監督制度的運行;合憲性審查是憲法監督最重要的方式,在開展合憲性審查時,若對審查對象的合憲性提出疑義,往往需要追本溯源通過憲法解釋的方式,闡明憲法條文的內在涵義;合憲性審查工作的順利推進,并將案件的審查依據和審查結果及時對外公布,本身就是最好的憲法宣傳案例。專門機構的缺失成為憲法監督制度的“先天不足”,相關的完善建議也指向設立專門機構。由此可見,合憲性審查是串聯憲法和法律委員會其他職責的紐帶,符合長久以來理論界和實務界對建立專門合憲性審查機構的期待。
 
(二)憲法和法律委員會是協助推進合憲性審查的工作機構
 
憲法和法律委員會協助全國人大及其常委會開展合憲性審查等工作,應當成為合憲性審查工作的主要推動者和實際承擔者。如果對憲法和法律委員會的定位出現偏離,自然無法正確推斷和設計憲法和法律委員會的后續運行機制,甚至對理解中央設立合憲性審查的目標帶來不利影響。我國建立了具有中國特色的合憲性審查制度,合憲性審查的主體僅限于全國人大和全國人大常委會。筆者認為全國人大常委會的授權決定無法改變憲法的明文規定,故憲法和法律委員會是合憲性審查的工作機構,本質上是為了協助全國人大及其常委會。有少數學者認為無論是黨中央的決策文件,還是全國人大常委會“6.22決定”,都規定憲法和法律委員會承擔合憲性審查的職責,據此推斷憲法和法律委員會就應該是合憲性審查的主體。這種理解未能從根本上明晰憲法和法律委員會的性質,亦沒有厘清全國人大常委會決定與憲法的位階關系。
 
正確理解憲法和法律委員會在合憲性審查中的定位,必須站在全局的角度從歷史的維度來審視我國合憲性審查制度的構建,現行憲法明確了我國人民民主專政的國體,設計了人民代表大會制度的政體,并在憲法正文中將憲法監督的職責授予了全國人大及其常委會,分別體現在憲法第62條第2款和第67條第1款。2018年修憲只是將憲法第70條的“法律委員會”更名,且未在憲法正文中說明憲法和法律委員會的職責。據此,可以得出兩點結論:一是本次修憲并沒有改變全國人大及其常委會享有憲法監督的權限;二是憲法和法律委員會的職責與其他專門委員會相同,均為“研究、審議和擬定相關議案”。故合憲性審查的主體只能是全國人大及其常委會,那么該如何理解《深化黨和國家機構改革方案》和全國人大常委會“6.22決定”賦予憲法和法律委員會合憲性審查的職責呢?首先,機構改革方案體現的是黨的意志,凸顯了黨中央希望設立憲法和法律委員會,以便推進合憲性審查工作,來督促憲法實施維護憲法權威,“6.22決定”繼承了這一思路,逐步將黨的意志轉變為國家意志,將政治思維引入法律思維。其次,憲法和法律委員會承擔合憲性審查的職責,并不意味著該機構就一定是合憲性審查的主體,或者說該機構不一定享有最終的決斷權。從機構屬性上來看,憲法和法律委員會只是全國人大的專門委員會,若由該機構享有合憲性審查的最終決斷權,將導致合憲性審查的權威不足,反倒削弱了審查效果。典型例證是全國人大常委會法工委在備案審查中的定位,根據《立法法》第99條、100條的規定可知,法工委有權對備案文件開展審查,可以向制定機關提出研究意見等,但制定機關不予修改,則只能向委員長會議提出予以撤銷的建議,由委員長會議提請全國人大常委會審議決定。可見,法工委在備案審查中履行具體的工作職責,卻不能享有最終的決斷權。最后,應該將憲法和法律委員會視為推進合憲性審查的工作機構或者輔助機構。任何機構的合理定位,首先要確保該機構能夠順利開展工作,以便實現機構職能,還要從宏觀視角明晰機構在整個制度運行中的定位,防止過高或者過低認定其地位。借鑒法工委在備案審查中的角色,將憲法和法律委員會定位為具體工作機構或者輔助機構是合適的,契合“6.22決定”對其各項職責的期許,又充分考慮了憲法文本的固有規定。
 
(三)“6.22決定”對憲法和法律委員會各項職責的授權
 
成立全國人大憲法和法律委員會為推進合憲性審查工作提供了組織保障,并將問題轉向“如何開展合憲性審查工作”。“6.22決定”在一定程度上解決了憲法和法律委員會職責未定的尷尬,雖然該決定僅由全國人大常委會以授權決定的形式作出,不像制定法律那樣需要通過三讀等嚴苛的程序,仍然能夠初步緩解各界關于憲法和法律委員會職責的爭議。
 
1.當前憲法法律未規定憲法和法律委員會的職責
 
對于一個新設立的機構,明晰職責范圍具有極其重要的意義,任何國家機構在設立之后,必須賦予相應的職權,以便能順利開展工作,憲法和法律委員會同樣如此。確定職責需要站在歷史的維度,審視中央對憲法監督制度的理念變遷,追溯該機構設立的背景,更好的理解當下憲法和法律委員會的職責定位。憲法和法律委員會本質上屬于全國人大的專門委員會,客觀上與其他幾個專門委員會性質相同,憲法第70條第2款只能從總體上規定專門委員會的職責,即“研究、審議和擬定相關議案”,而無法單獨在憲法正文中規定其職責。憲法和法律委員會成立后,需要對現行法律委員會的一些職權做必要的調整,強化其委員會的憲法機關屬性。在憲法文本難以特殊對待憲法和法律委員會時,現實的緊迫性又要求盡快明確憲法和法律委員會的職責,以便該機構迅速進入工作狀態。如十三屆全國人大一次會議確定了憲法和法律委員會的組成人員之后,第二天即2018年3月14日下午,憲法和法律委員會召開了成立以來的第一次全體會議,統一審議了《監察法(草案)》。從嚴格程序意義上講,此時憲法和法律委員會的職責并不清晰,能否全面繼承原法律委員會的各項職責,亦沒有明確的法律依據。只是國家和社會各界普遍希望在此次人大會議期間盡量完成對《監察法(草案)》的審議,以便《監察法》順利出臺有利于后續監察工作的整體安排,由憲法和法律委員會對《監察法(草案)》進行審議是一種順應形勢,不得不為的便宜做法。當然,該處理方式只是特殊背景下的創制行為,而非常態行為,反應了憲法和法律委員會職責未定的尷尬。
 
2.“6.22決定”對憲法和法律委員會職責的設定
 
有鑒于此,為了緩解這一矛盾,使憲法和法律委員會盡快開展日常工作,第十三屆全國人大常委會第三次會議通過了“6.22決定”,規定了憲法和法律委員會的相關職責,“6.22決定”的內容基本沿襲了《深化黨和國家機構改革方案》中關于憲法和法律委員會功能的論述。從規范意義上來講,該決定規定的職責仍然不夠清晰,若干表述過于籠統抽象,還難以有效指導憲法和法律委員會具體工作的開展。2018年6月19日法工委主任沈春耀同志所做的關于《全國人民代表大會常務委員會關于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責問題的決定(草案)》的說明,提到當前在《全國人大組織法》《立法法》《監督法》《全國人大議事規則》《全國人大常委會議事規則》等五部法律中,共有23個條款涉及“原法律委員會”職責。經綜合分析評估,法工委認為不宜對這些法律條文采取“打包”方式進行修改,需要在今后適時修改相關法律時,綜合考慮修改上述規定。此舉再次證明,“6.22決定”的出臺很大程度是為了解決實務工作中迫切需要明確憲法和法律委員會職責的難題,特別是繼承賡續法律草案審議職責的應急之舉,可以預見,關于憲法和法律委員會的職責以及運行機制等必將在未來制定專門的法律予以規范。更名后的“憲法和法律委員會”增加了新的職能,但保持原有工作職能,繼續承擔對法律草案的審查。
 
縱使“6.22決定”還存在一定不足之處,無論如何,該決定還是將憲法和法律委員會的職責由黨的意志轉化成了國家意志,為其職權行使確定了依據。畢竟,全國人大的決定權是憲法賦予的,某些情況下立法具有滯后性,難以立刻對社會變遷產生影響,全國人大常委會決定就是彌補憲法和法律供給不足的有效補充手段,在一定意義上具有救急功效。另外,需要指出的是縱觀“6.22決定”出臺的全過程,其審議程序似乎存在著瑕疵,如在決定正式通過之前,2018年6月21日憲法和法律委員會即召開了全體會議,研究了常委會組成人員對決定草案的審議意見,并對草案個別文字進行了修改。最終由憲法和法律委員會于6月22日作出了關于《全國人民代表大會常務委員會關于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責問題的決定(草案)》審議結果的報告,并提交全國人大常委會審議。雖然“6.22決定”是以全國人大常委會的名義作出的,但從程序上來講在決定正式公布生效之前,憲法和法律委員的職責處于待定狀態,能否承擔審議草案的職能還不清晰,而且由憲法和法律委員會來審議關于自己職責問題的決定,可能會違反“自己不得為自己法官”的邏輯,憲法和法律委員會回避審議“6.22決定”這一敏感問題似乎更為妥當,亦契合法治的精神。
 
三、厘清憲法和法律委員會開展合憲性審查的范圍
 
唯有明晰審查范圍,才能有針對性的開展后續制度建設,這一問題的緊迫性不亞于厘清憲法和法律委員會的職責。畢竟,以往只能開展合法性審查,無論是《全國人大組織法》《立法法》《監督法》,還是《全國人大議事規則》《全國人大常委會議事規則》都沒有明確合憲性審查的范圍。到底可以對哪些事項開展合憲性審查,至今沒有法律作出明確規定,也缺乏官方的權威解答。合憲性審查的價值不僅體現為人權保障,還體現在保持社會穩定、提高效率、正當化國家權力、確保政令暢通等方面。因此,在確定合憲性審查范圍的時候,必須避免思維的桎梏,跳出合法性審查和備案審查之外,重新審視合憲性審查的功能意義,在此基礎上,有效探索合憲性審查的范圍。
 
(一)學界對合憲性審查的范圍存在較大爭議
 
目前來看,對于審查范圍的界定,學界還未達成共識存在一定爭議。我國當前的合憲性審查制度,尚存在審查范圍不清晰、審查方式單一、審查程序不完備與審查結果不明確等問題。審查范圍從窄到寬依次分為以下幾種觀點:第一、吸收備案審查工作的經驗,立足于當前實際,合憲性審查僅應該對法律之外的法律文件開展審查。這一審查范圍基本上與《立法法》確定的備案審查范圍相同,僅包含行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、司法解釋、經濟特區法規等。當然隨著“有件必備”理念的深入,法工委備案審查室也在逐步推動將地方政府規章、其他規范性文件以及地方兩院制定的規范性文件納入人大備案審查范圍,在此基礎上,合憲性審查的范圍亦會相應擴大。第二、承認合法性審查與合憲性審查的差異,在上述審查范圍的基礎上將法律納入審查。合憲性審查要突出自身的職責定位,發揮預期功能,必須在備案審查中實現與合法性審查的分離,將法律納入合憲性審查范圍是實現此種分離的有效途徑。立法法所確定的合憲性審查對象范圍過于狹窄,應當將法律及其他相關文件納入合憲性審查的對象范圍。畢竟,合法性審查只能對法律以下的法律文件是否符合法律或者上位法進行審查,無法對法律開展合法性審查,因為法律之上并無其他法律只有憲法。當然,也有學者將法律分為全國人大制定的基本法律和全國人大常委會制定的普通法律,強調只能對普通法律進行合憲性審查,全國人大具備最高權力機關的地位,再加上“自己不能為自己法官”的理念,憲法和法律委員會不能對基本法律開展合憲性審查。第三、將某些國家機關的具體公權力行為納入審查范圍。國家機關行為除了依據憲法制定法律法規的立法行為之外,還包括有權直接適用憲法的國家機關的具體公權力行為。涵蓋全國人常委會、國務院、中央軍事委員會、地方人大及其常委會、民族自治機關等實施憲法的主體,包括國家機關之間的權限劃分爭議,或超越憲法規定的權限,如全國人大常委會制定了本應該由全國人大制定的基本法律等。這些國家機關公權力行為與立法行為一樣,都有可能違反憲法,特別是違反憲法的程序性規定,正如有觀點將違憲行為分為“大違憲”“中違憲”“小違憲”一樣。第四、擴大直接適用憲法的國家機關及其領導人的范圍,嘗試將執政黨的某些行為也納入審查范圍。有些學者認為從審查范圍的周延來看,還應該將重要國家機關領導人的職權行為納入審查范圍。如果這些職權行為在行使過程中出現偏差,則有可能造成“大違憲”的后果,或許對國家政治生活和公民基本權利造成重大不利影響。另外,考慮到我國的現實國情,中國共產黨的權力行為往往超出了對黨員的影響,具有溢出效應,與國家機關公權力行為一樣覆蓋面極其廣泛。黨始終強調依憲治國,憲法早已規定“一切國家機關和武裝力量,各政黨和社會團體…都必須遵守憲法和法律”,將執政黨的某些行為納入合憲性審查范圍是有一定理論基礎的。
 
當下合憲性審查工作的重點首先應當立足于理清楚到底哪些對象可以納入合憲性審查的范圍,法理和制度上的理由是什么等等。不同學者站在不同的視角,或希望合憲性審查盡量穩步推行,不能過于理想化,避免審查范圍過大,造成合憲性審查機構權威不足,導致阻力過大難以開展實質性審查,反倒不易達成合憲性審查的目的。或為了防止合憲性審查過于保守,存在太多顧慮和障礙,防止其淪為又一套備案審查制度,強調制度設計應該適當超前,主張適度擴大審查范圍。從這些方案確定的審查范圍可以看出,大體上分為兩種傾向,一種是僅審查國家機關的立法行為,一種是除審查立法行為外,還要審查其他公權力行為,在這兩種框架內,存在是否將法律納入審查范圍和是否將執政黨的某些行為納入合憲性審查范疇的分歧。這些方案并無絕對的高低優劣之分,需要通過實踐的檢驗,在制度運行中逐步探索。我國合憲性審查的制度效果發揮還取決于合憲性審查對象的寬泛定位、相應審查結果反饋的真實有效。筆者認為作為理論工作者,還是應該大膽設想小心論證,從學理上善意的探討制度設計的科學與否,適度超脫細節糾紛,減少對方案設計的過多顧慮。如果連學者提出的方案都過于保守,那么在實際執行中還有可能大打折扣,導致審查范圍持續縮限所剩無幾,犧牲了制度設計的初衷。合憲性審查的范圍應該適度擴大,可以探索將法律和其他國家機關的具體公權力行為納入進來,但要始終堅持黨對合憲性審查工作的領導,做好后續配套制度設計,確保方案的可操作性。
 
(二)法律應該盡快被納入合憲性審查的范圍
 
雖然學界對合憲性審查的范圍還有不同看法,但無論采取哪種觀點,都認可將法律文件納入審查,這是當下學界對合憲性審查范圍最大的共識。審查法律文件是世界各國的通行做法,無論是采取普通法院審查模式、憲法法院審查模式還是憲法委員會審查模式,普遍認為立法行為有可能違憲。目前我國還有部分學者認為應該暫緩將法律納入審查范圍,之所以產生此種觀點,主要是基于以下兩點,一是認為合憲性審查僅審查法律之外的其他法律文件更易于執行,審查過程中遇到的阻力更小;二是因為默認全國人大及其常委會制定的法律不存在違憲的可能,審查法律有可能挑戰全國人大的政治地位。在此,需要進一步闡明為何應該將法律納入審查:
 
全國人民代表大會作為國家機關,也受到憲法約束,并服從于憲法的至上權威。雖然全國人大是我國的最高權力機關,在國家權力運行中的核心地位不可動搖,但是具有最高地位與權力行使是兩個維度,身份與職權應該適當分離,并不能因為全國人大是最高權力機關就默認全國人大的立法行為一定具有合憲性,更遑論全國人大常委會制定的法律。作為代議機關的人民代表大會及其常委會制定的法律及地方性法規雖然有民意的支撐,但此類立法的合憲性取決于其是否有相關的社會經濟方面的事實基礎。現實中全國人大常委會立法出現瑕疵的案例是存在的,如《侵權責任法》屬于基本法律,本應該由全國人大制定,最終卻由全國人大常委會制定,是否可以認為全國人大常委會超越了法定職權,涉及立法違憲呢?作為最高國家權力機關常設機關享有的權力和作為最高國家立法機關常設機關享有的權力,前者不受違憲審查,后者是違憲審查對象。法律納入合憲性審查應該是一個發展方向,符合合憲性審查的基本理論,以下從歷史發展和基本原理兩個維度進行探討。一是符合合憲性審查范圍的演變趨勢。從合憲性審查在世界范圍內的發展來看,當前絕大多數國家都認可將法律納入審查范圍,然而,這種變化趨勢經歷了漫長的歷史過程。以歐洲大陸國家為例,十九世紀部分歐洲國家采取議會主權制,奉行“法律之上無法律”的原則,議會是國家權力的中心,那么議會制定的法律自然具有最高效力。當時無論是否已經制定成文憲法,歐陸國家普遍將議會制定的法律視為人民意志的體現,認為議會制定的法律沒有上位法可以違反,即使議會制定的法律有瑕疵,議會也可以通過修改或者撤銷的方式自行糾正。隨著合憲性審查理論日臻完善,特別是“憲法在法律之上”的觀點日益深入人心,歐陸國家才陸續將法律納入合憲性審查范圍,以德國為例,直到二戰之后《德意志聯邦共和國基本法》頒布,才在制度上將法律納入合憲性審查。二是符合合憲性審查的基本原理。憲法是國家根本法,具有最高的法律效力,意味著憲法以下的法律文件存在違憲的可能性。將法律之外的法律文件納入合憲性審查是學界一致的觀點,也就是說學界認為其他法律文件存在違憲的風險,需要對立法權進行合憲性控制。那么,從立法權的行使來看,制定法律和制定其他法律文件在本質上是相同的,只是二者的立法主體和立法程序稍有差異,導致法律和其他法律文件的效力位階有所不同。法律的適用范圍和地位比其他法律文件更廣泛更權威,致使法律違憲的后果遠比其他法律文件違憲更嚴重。加強對法律制定過程中的合憲性審查,預防式的保證立法的合憲性,應當成為一項常態且具有開放性的制度。從違憲的可能性來分析,法律違憲的風險甚至大于其他法律文件,一般而言,法律是依據憲法制定,法律是憲法具體化的表現,法律在第一條基本都會寫入“根據憲法,制定本法”,故法律制定中最大的風險就是違反憲法。一般而言,下位階的法律文件重點依據上位法制定,在一定程度上是上位法的具體化,當然在某些領域也存在上位法沒有規定,而直接制定法律文件的情形,法律文件制定中最大的風險是直接違反上位法,即存在合法性風險,之后,才思考合憲性問題,而法律首先就應該考慮合憲性問題。實踐中,雖然為數不少的地方立法都明確將憲法列為立法依據,但許多地方立法在內容上卻與憲法沒有直接關系。因此,從合憲性審查范圍的演化歷程和基本理論分析,法律應該被納入合憲性審查的范疇。憲法和法律委員會成立后,如果希望實質性地推進合憲性審查工作,首先就必須將審查對象擴大至法律。
 
(三)國家機關行為納入審查范圍的學理思考
 
既然確立了憲法具有最高權威性,那么發現法律等規范性文件、國家機關和其他組織及它們的行為有違憲之嫌,就必須有機構及機制來審查它們究竟是否違憲。無論是理論界還是實務界或多或少存在一種觀點,認為違憲行為性質極其嚴重,造成的后果十分惡劣,應該避免乃至杜絕違憲行為的發生。產生上述憂慮恰恰說明憲法的權威地位已經得到了普遍認可,正是因為憲法具有最高法的地位,所以違憲行為的危害程度遠比違法行為更嚴重。在此種思維的影響下,則力求盡量縮小合憲性審查的范圍,以便減少公權力行為被審查而產生違憲風險的概率。能夠認識到違憲行為的危害性體現了法治的進步,但如果過分夸大違憲行為的嚴重性,將某些本應屬于合憲性審查范圍內的事項排除在審查之外,則又走向了另一個極端,不符合憲法實施憲法監督的初衷。須知,如果按照“大違憲、中違憲、小違憲”來劃分違憲行為的程度,某些小違憲行為可能僅超越了法定職權或者存在程序瑕疵,通過適當的匡正和懲處,則能夠迅速化解違憲行為帶來的不利影響,如鄉鎮違反《人大組織法》設立人大常委會等行為。法律也可以具體化國家機構違反憲法或者不適當執行憲法的責任,但責任本身是由憲法規定的。化解違憲風險關鍵是構建有效的合憲性審查制度,進行適當的糾正懲戒,以避免同類違憲行為再次發生。對我國這樣的法治后發國家而言,當前正處于深化改革階段,某些政治制度、經濟制度、法律制度還未完全定型,在現階段發生合憲性爭議行為某種程度上是可以理解的。域外憲法秩序良好的國家,無論是合憲性審查確立的早期,還是合憲性審查制度日益成熟的當下,仍然會出現合憲性審查案件,甚至最終被認定違憲。以美國為例,“馬伯里訴麥迪遜案”是美國乃至世界合憲性審查制度的起源,帶給美國社會的積極影響遠遠超過案件本身,使美國確立了司法審查模式,維護了三權分立制度的平衡有效,逐步將普通法院審查模式擴展到世界許多國家。時至今日美國社會仍然時不時會發生違憲爭議,需要法院來裁決,如美國民眾認為特朗普政府的諸多政策涉嫌違憲,正是這些違憲案件本身,促進了司法審查模式的日益完善,保障了公民的基本權利,改變或者糾正了不合理的違憲措施,實現了制度自我糾錯自我凈化的功能。我國應該理性的看待合憲性審查案件,違憲本身的確會造成不利影響,更應該構建完善的合憲性審查制度,及時發現糾正違憲行為,后續再完善制度漏洞,實現體制的自我革新。從這一視角分析,違憲案件的出現并非只能帶來消極影響,如果處理得當,既能夠化解案件本身的不利因素,又會凸顯黨強化依憲治國的決心。如果過分顧慮違憲行為的危害性,特別是擔憂違憲案件對當下政治生活的不利影響,以至于諱疾忌醫,對某些違憲行為視而不見諱莫如深,導致缺乏懲戒機制違憲成本較低,反倒會助長違憲行為的發生,加深違憲行為帶來的不利影響。
 
在認可上述理念的前提下,將國家機關的公權力行為納入合憲性審查也就順理成章水到渠成了。與法律文件的概念相似,國家機關的公權力行為也是一個不確定概念,到底哪些行為屬于國家機關的公權力行為,至今仍然缺乏權威的定義。從廣義的角度來講,制定法律文件也屬于公權力行為,具體而言,是立法行為,對法律文件開展合憲性審查已經取得了學界的高度共識,故此處所論述的國家機關公權力行為是排除立法行為的其他公權力行為。憲法實施的重要方式之一是對特定國家行為的合憲性作出具有法律效力的憲法判斷,實現憲法對所有國家行為的規范效力。第一,行使公權力行為的主體。結合我國實際,公權力機關可以包括:全國人大及其常委會,國家主席,國務院,最高人民法院、最高人民檢察院,國家監察委員會,地方各級人大及其常委會,地方各級政府,地方各級法院,地方各級檢察院,地方各級監察委員會等。具體的公權力行為如全國人大常委會的決定、國務院的決定及命令、地方人大及其常委會的決議等同憲法相抵觸。另外,對公權力行為合憲性的理解,不僅應該分析其履行公權力的一面,在特殊情況下,還需要分析領導人員在職務行為中的作用,涉及到后續違憲責任的承擔。純粹的國家機關行為違憲是指立法文件本身不違憲,國家機關適用立法文件作出的具體行為違憲的情形。第二,公權力行為的違憲程度。不同性質的公權力行為,不同主體實施的同一性質的公權力行為,造成的危害后果和社會關注度并不相同。從樸素的邏輯認知可知,中央國家機關與地方國家機關行使的同一類型的公權力行為,如果存在合憲性爭議,那么中央國家機關行為造成的危害后果顯然要大于地方國家機關,畢竟,中央國家機關的職權行為往往面向全國發生影響力,而地方國家機關的職權行為僅在本地發生影響力,無論對二者是否采取同樣的追責措施,造成的危害后果在程度和范圍上確有明顯的差別。另外,不同性質的職權行為涉嫌違憲的程度也可能不同,例如,實體上的違憲造成的危害后果可能會比程序上的違憲更嚴重。畢竟,實體上的違憲行為難以采取補救措施,或者采取補救措施的成本較高,而程序上的違憲行為在一定程度上可以采取撤銷或者廢止等彌補手段,當然實體與程序同樣重要,切不可為避免實體上的違憲而放縱程序上的違憲。
 
一旦確立了憲法實施監督的專責機構,就直接面臨著憲法和法律委員會遵循怎樣的法定程序進行合憲性審查的問題。明晰憲法和法律委員會開展合憲性審查工作的法理基礎,需要從十九屆三中全會、憲法修正案、“6.22決定”中探尋為憲法和法律委員會設定的功能定位、確定的職責范圍和推斷的審查范圍。在當下還沒有制定相關法律法規來規范此類問題的背景下,應該從合憲性審查的基本理論和未來發展趨勢出發,在借鑒域外國家有益經驗,并綜合考慮我國現實國情的基礎上,合理規制上述難題,以便為后續審查實踐奠定基礎。
 
清湖憲法研習社 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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