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宗教寬容與法律寬容
發布時間: 2020/2/8日    【字體:
作者:陳根發
關鍵詞:  宗教 寬容 法律  
 
 
內容提要:
 
從宗教寬容到法律寬容的思想延伸和運用,是寬容學說的必然趨勢。無論是我國古代儒家學說中的“寬猛相濟”思想還是西方基督教學說中的“宗教寬容”思想,都包含有內在深刻的法律寬容要素。法律寬容或法哲學上的寬容原則雖然在我國和西方的遭遇不盡相同,但卻包含有共同的社會價值,它是法治社會的基本價值之一。法律寬容體現的是一個法律從嚴厲到寬松的歷史過程,它雖然是來自法律秩序或法律領域之外的一種價值或超法律原則,但卻是現代立法和執法中不可或缺的一個調整原則。
 
從宗教寬容到法律寬容,在思想觀念和制度設計上都走過了一個漫長的歷史過程。由于世界各國的宗教及其文化的差異,導致了宗教寬容政治化和法律化進程的差異。宗教寬容的政治化和法律化首先開始于17世紀英國的洛克和法國的培爾等學者的倡導,最終在美國的憲法及其修正案中得到了較好的體現。但是,這一進程在我國卻長期未能得以順利實現,寬容的實踐仍然主要停留在宗教和道德的層面,宗教和道德寬容未能對法律寬容起到應有的影響和作用。①因此,在我國的法理學領域仍然存在著一個如何推進宗教寬容法律化和如何認識法律寬容的理論問題。
 
一、“寬猛相濟”與法律寬容
 
在古代中國的倫理思想中,包含有豐富的類似于現代法律寬容思想的成分。《周易》的“豐卦”篇中就有:“天地盈虛,與時消息,而況于人乎……雷電皆至,豐;君子以折獄致刑。”意思是人如天地之變化,不可能什么人什么時候都明智,因此執法者要把握違法犯罪的相對性,要像寬容親人一樣寬容他人,既要懲罰違法犯罪者,也要挽救幫助他們。②春秋戰國時期的“百家爭鳴”不僅是古代中國寬容思想的一次偉大實踐,而且在各家學派的討論和爭鳴中形成的政治、道德和法律理論也包含有豐富的寬容思想。如儒家以“仁愛”為本,墨家以“兼愛”為行動指針,道家提倡“慈愛”,盡管三家在各自理念的實踐和實施方法上存在不同的見解,但三家的學說卻包含有共同點的“愛”,都包含有“寬容”的成分。“寬容”一詞最早出自《莊子·天下》的記載:“常寬容于物,不削于人,可謂至極。關尹、老聘乎!古之博大真人哉!”③孔子也曾用寬宏大量的龍來比喻老子。《莊子·天運篇》中說:“孔子見老聃歸,三日不談。弟子問曰:‘夫子見老聃,亦將何歸哉?’孔子曰:‘吾乃今于是乎見龍。龍合而成體,散而成章,乘云氣而養乎陰陽。予口張而不能脅,予又何歸老聃哉!’”④《荀子·非十二子篇》則對“寬容”有精辟的解釋。荀子說:“遇君則修臣下之義,遇鄉則修子弟之義,遇友則修禮節辭讓之義,遇賤而少者則修告導寬容之義。無不愛也,無不敬也,無與人爭也,恢然如天地之苞萬物。”⑤另外,《宋書·鄭鮮之傳》中有:“我本無術學,言義尤淺,比時言論,諸賢多見寬容。”⑥
 
我國的寬容思想從其產生之始就是與法律寬容聯系在一起的。孔子曾對仁與寬容的關系有專門的論述:“夫溫良者,仁之本也;慎敬者,仁之地也;寬裕者,仁之作也。”即孔子認為,溫和善良是仁的根本,謹慎恭敬是仁的基礎,寬容則是仁的具體做法。⑦在孔子看來,“仁”實際上是關于人與人之間的關系準則,其出發點應該是承認他人與自己一樣也是人。孔子曾說:“性相近也,習相遠也。”(《論語·陽貨》)所以應該“能近取譬”即推己及人,承認別人。孔子還說:“三軍可奪帥也,匹夫不可奪志也。”(《論語·子罕》)即我們應該承認別人也有獨立的意志,肯定人人都有獨立的人格,對人要寬容,這就是“仁”的核心。當然,孔子的“仁愛”或“寬容”是有界限的,孔子用“是可忍,孰不可忍也”(《論語·八佾》)表達了他的主張。據《春秋左傳·昭公二十九年》記載,孔子在批評晉國鑄造刑鼎、鑄刻范宣子所著的刑書時說:“貴賤不愆,所謂度也……貴賤無序,何以立國?”即強調“仁愛”必須以“貴賤”秩序為界限。從總體上講,孔子贊同和提倡的治國方略是曾為春秋時代的鄭國政治家子產及其子太叔所實踐的“寬猛相濟”的政策。根據《春秋左傳·昭公二十年》的記載,春秋時,鄭國著名的政治家子產,治國有方,鄭國一度興旺發達。公元前522年,子產病重,囑咐其子太叔曰:你當政后注意,唯有有德的人才能用寬大政策使百姓服從,其次就莫如嚴厲措施。子產死后,其子太叔繼任執政。他不忍心嚴厲而務行寬大政策。結果鄭國盜賊猖獗一時,為害甚烈。于是太叔立即調整政策,嚴厲打擊不法之徒。孔子對這件事很贊賞。他說:好啊!政寬則百姓不受約束,不受約束則以猛來整治;過猛則百姓要受到傷害,受到傷害就再實行寬的政策。寬以濟猛,猛以濟寬,政事因此和平。東漢“建安七子”之一的王粲在《儒吏論》中說:“吏服雅訓,儒通文法,故能寬猛相濟,剛柔自克也。”⑧孟子在孔子學說的基礎上,則更是將“仁愛”的界限明確為:“或勞心,或勞力。勞心者治人,勞力者治于人;治于人者食人,治人者食于人,天下之通義也。”(《孟子·滕文公(上)》)
 
由于儒家面對現實,有一套政治、倫理和道德修養的理論可講,子不語:“怪,力,亂,神”,而是主張“三人行,必有我師”(《論語·述而》)的寬容哲學,加上歷代儒學大師又極力向人們宣傳正心修身齊家治國平天下的道理,自漢武帝以后,幾乎上升為國教,備受封建統治階級的推崇。德國的馬克斯·韋伯在《儒教與道教》一書中也指出:“祖先崇拜和作為世襲制臣民心態基礎的世俗的孝之基本意義,也正是儒教國家的實際寬容的最重要的絕對界限。這種寬容,一方面表現出同西方古代態度的親緣關系,另一方面,也表現出同這種態度的本質區別。國家祭祀的對象是那些官方承認的大神。但是,皇帝偶爾也參拜道教與佛教的圣跡,不過,不必磕頭——甚至在孔圣人面前倒也要磕頭的,只要有禮貌地鞠個躬就夠了……不過,政治觀點總是要求相當殘酷的迫害。皇帝的諭詔,甚至孟子這樣的著作家,都以迫害異端為己任。”⑨可見,我國古代的法律寬容實際上就是一種治國理論和方略,與西方從宗教寬容發展到法律寬容的進程是有區別的。美國的郝大維教授等曾指出:“在傳統中國,如同在其他亞洲社會一樣,存在著一種活力,它促使儒教、道教和佛教和諧相融,形成一種豐富的傳統,而這種傳統最后都不破壞其任何的構建部分。這種‘價值觀的綜合’(values synthesis)為容忍與服從的發展模式提供了基礎,因為這一模式不要求政治與精神文化作徹底的分離。”⑩可惜的是,這種傳統的宗教寬容和法律寬容思想從近代以來并沒有得到很好的傳承和發展,與“嚴刑峻法”、“嚴懲”或“嚴打”的法律思想相比,法律寬容的市場和聲音要小的多,這與古代中國法律思想中的“寬猛相濟”方略正好走了一個次序顛倒。
 
二、宗教寬容與法律寬容
 
西方的法律寬容是與宗教寬容一起生成和發展起來的。這一法律寬容的最佳形象表現是英國文豪莎士比亞作品《威尼斯商人》中法院對猶太人夏洛克的審判。莎士比亞在該劇本中描寫的是基督教寬容思想形成初期的社會風貌,當時的寬容主要被看成是對商人破產和異教徒的一種慈悲和救濟。劇中寫到了喬裝成律師的正義化身鮑西婭小姐請求猶太富翁夏洛克給予債務人安東尼奧以寬容的勸說,對寬容的本質和理由做出了闡釋。但是正如夏洛克的女兒吉雪加把靈魂得救看成是改信基督教、威尼斯法庭在執行判決中免去了夏洛克的死刑并設法讓他改信基督教那樣,當時的寬容雖然被作為了一種解決社會問題的政策,但其理念是定位在“與圣母瑪利亞相比更像耶穌基督”的思想線上的。(11)莎士比亞對“慈悲的品德”(The quality of mercy)做了這樣的贊美:“慈悲不是出于勉強,它是像甘霖一樣從天上降到塵世,它不但給幸福于受施的人,也同樣給幸福于施與的人;它有超乎一切的無上威力,比皇冠更足以顯出一個帝王的高貴:御杖不過象征著俗世的威權,使人民對于君上的尊嚴凜然生畏;慈悲的力量卻高出于權力之上,它深藏在帝王的內心,是一種屬于上帝的德性,執法的人倘能把慈悲調劑著公道,人間的權力就和上帝的神力沒有差別。”(12)我國也有學者把“the quality of mercy”直接翻譯為“寬容”。(13)
 
寬容思想上升到法律的嘗試,最早發生在美國建國時期對宗教和信仰的憲法規定。信仰的自由,可以說一直是那些離開宗教控制森嚴的歐洲,移民北美尋找新天地的先覺者們的最大希望。盡管如此,在美國建國初期也曾有若干個州已經承認或企圖承認英格蘭教會為國教。為了反對和避免在其他州也把某一宗教教會確立為國教,弗吉尼亞州的政治家和法律人首先開始探討以立法形式來保護宗教信仰的自由。1776年,當弗吉尼亞作為一個州正在為自己通過一個權利法案(a bill of rights)時,梅森提出了一個旨在保證不同宗教的“容忍”(toleration)條款。梅森也許認為他表達的是這一時代的開明和進步的思想感情,但是年輕的麥迪遜想要和得到的更多,這一條款被修改為宗教的自由活動一律平等。在1785年至1786年間,當弗吉尼亞州的立法機構考慮更新有關支持已經建立起來的教會的稅收法案時,杰弗遜和麥迪遜領導了反對這一立法的斗爭。麥迪遜撰寫了大篇的請愿書(Memorial)和抗議書(Remonstrance)以反對這一法案。他雄辯地提出,一個真正的宗教是不需要法律支持的;任何人,無論是信教者還是非信教者,都不應該納稅去支持任何種類的宗教機構;一個社會的最好趣味總是有賴于人們思想的完全自由;而殘酷迫害則是國家所建宗教的不可避免的結果。麥迪遜的抗議書得到了弗吉尼亞州的廣泛支持,結果是不僅上述被提出的稅收法案沒有得到通過,而且州眾議院還通過了由杰弗遜起草的著名的“弗吉尼亞宗教自由法案”(Virginia Bill for Religious Liberty)。(14)雖然弗吉尼亞州的做法得到了一些州的贊賞和效仿,但是它并沒有同時為所有13個州所采納,因此沒有立即被寫入1787年簽署的憲法,只是在第6條中規定:“宗教信仰永遠不得作為擔任合眾國的任何官職或公職的一個必要條件”。(15)但是,此后許多法律人認為,缺乏信教自由的保障,作為憲法是極其不完備的,因此1789年9月在第一條修正案提交各州審批時,增設了“國會不得制定關于確立宗教或禁止自由從事宗教活動的法律”的內容。另外,在1789年3月的第一屆國會上,麥迪遜還提出了一個更加徹底的相關修正條款,即“任何州均不得侵犯良心的平等權利”。挑剔的人也許會說,后來這一“平等權利”在參議院中被否決了,并且從未遞交給各州進行有可能的批準。(16)但是麥迪遜去世后,這一條款被證明為是正確的,現代的最高法院使用了“并合”(incorporation)的概念,把憲法解釋為好像包含有麥迪遜曾經偏愛的條款。這一平等原則(與具有推論性質的概念,即政府在宗教事務中必須保持中立),在現代宗教條款的實際爭議得到辯論和裁決當中提供了重要的假設。因此,在這方面如果有理由對麥迪遜的遺產提出異議的話,那也不是因為在支持這一平等原則中他的熱情和能力的任何不確定性。如果有什么問題的話,那就不得不涉及到這一原則本身的價值。(17)有學者指出,麥迪遜的政教分離思想并不是要貶低宗教,“而恰恰相反,他是在自由的前提下將宗教實踐看得更為虔誠。在它成為政治見解之前,它首先是關于宗教的洞察。麥迪遜的觀點在美國歷史上一直被維護著。”(18)這也是在教會和政治分離的制度下,美國宗教比在任何其他現代工業化的社會里更為繁榮興旺的內在原因。
 
其實,從法律本身的進化和法學發展的歷史看,它與寬容思想的實踐也存在緊密的內在聯系。這一奧妙在英國和美國的“希克林法”的演變中有一個恰如其分的展現。眾所周知,盡管《圣經》特別是《舊約》中的某些章節可以與歐洲中世紀法院認定的所謂“淫書”的內容相媲美(19),但是基督教早期的革命領袖圣保羅及其信徒們給清教徒精神播下了極為重要的克制感官享樂,以性享樂為邪惡的思想。由于性行為會使人們感受快感,所以作為清教徒,對性除了它的生物功能即繁衍后代以外,其他性感覺都不能容忍。正因為這個緣故,他們認為任何有性描寫的文學藝術作品都是邪惡的,其作品應該受到嚴厲的懲罰。這些偏見被以后的一些法律和法官肯定了下來。在1868年的英國,審判長科伯恩在“希克林案件”上對涉及性描寫的文藝作品做出了嚴厲的裁決。他無視作品的主題思想、科學價值,簡單地認為:即使一個文藝作品從總體上說是一部杰作,但哪怕書中只有一段性描寫,或是只用了一兩個淫穢詞語,那么這本書也將被列入色情文學的范圍。科伯恩的這一裁決后來被稱作“希克林法”,在美國該法也同樣被適用于對“色情”文藝作品的裁決。1933年美國紐約南區的法官約翰·伍爾西在詹姆斯·喬伊斯的《尤利西斯》一案中,做出了具有歷史影響的判決,這個判決得到了紐約巡回上訴法院的支持。案由是有人控告《尤利西斯》為淫穢讀物,請求法院對作者進行嚴懲。伍爾西法官在審理此案時做了這樣一個實驗:他找來兩個性欲都屬于中等的熟人,請他們從頭至尾看完《尤利西斯》并說出自己的感受。結果是:它并沒有激起人的性沖動或淫穢思想的傾向。這兩個人對該書的惟一反應是:帶著悲劇色彩,極其強有力地表現了男人和女人的內心世界。伍爾西法官的這種做法的歷史意義是,不再以“長官意志”來決定性文藝作品的命運,而改由公眾的感受和社會影響為判決的根據了。不久,紐約高級法院的奧古斯塔·漢斯法官對“希克林法”做出了新的解釋。他說,制定一個適合于各種案件的法令是困難的,檢測一本書是否淫穢色情,最重要的應該是看全書的效果。具體地說,對于現代出版的作品,應該尊重當代文藝評論家及公眾的意見;對于古代出版的作品,應該對當時的歷史條件和社會公論表示尊重。伍爾西、漢斯法官的富有寬容精神的法理解釋,表明了“希克林法”在美國的失敗,雖然美國的一些法院直到20世紀50年代仍舊沿用“希克林法”來檢測文藝作品,這只能說明法律在進化中的一種滯后現象。可是,在法律較為保守的英國,大約又過了四分之一世紀,法院在“色情”作品的審理上才接受了新的、革命性的概念。1959年,英國頒布了《淫穢書刊檢測法》,這是對“希克林法”全面的、實質性的否定。該法規定了一套嶄新的檢測淫穢色情的方法,即在認定一個作品是否淫穢色情時,必須同時具備下列兩個條件:一是某部分的全部內容能促使人腐化墮落;二是對這些人必須檢查他所處的所有條件,獲得書的渠道,受教育的程度,是否能從聽、讀、看三個方面來理解作品中的性內容和性描寫。(20)從“希克林法”的歷史沿革中,我們可以清楚地看到寬容的法理和“法律寬容”的生成軌跡。在這個世界上,有許多法律確實是為了暫時需要盲目或草率制定出來的,而且各地的法律之間也各不相同,即使在同一個地方也經常存在相互矛盾的情況。當裁判所依據的法律只能引起爭吵、詭辯時,只有寬容能夠喚起公正的思想,成為裁判的原則。
 
三、法哲學上的寬容原則
 
在西方憲法史上,有所謂的寬容條款,它在集權主義猖獗的16世紀和17世紀中被解釋為赦免性的容忍、宗教禁令的寬免、移居國外的許可等,在性質上都是國家(強者)對人民(弱者)的一種恩賜,或被認為是一種“政治上的睿智”。但是在現代憲法中卻并未見到“寬容”或“容忍”的用語(21),“寬容”似乎尚未完全被確定為是人民的具體權利或義務。如在德國聯邦基本法及各邦的憲法中,也沒有直接出現“寬容”(Toleranz)的字眼,而僅僅出現了“忍耐”(Duldsamkeit)、“尊重”(Achtung)和“顧慮”(Rücksichtnahme)等幾個與“寬容”接近的用語,但是上述這些類似規定在司法實務中和法學教學領域則一般被解釋為寬容原則。
 
德國的拉德布魯赫在他的《法哲學》中把寬容看成是與赦免相關的一個法律概念。他認為,赦免“不僅是一種和善的法律形式,而且是完全與法律無關的領域中映射進法律領域的,并使冷漠昏暗的法律世界真正得以可見的耀眼光芒……赦免使與法律無關的價值領域兀立于法律世界的中央,比如宗教的慈悲價值、倫理的寬恕價值。”(22)法國的保羅·利科也與拉德布魯赫一樣,認為寬容原本“不屬于法律秩序”,“甚至也不屬于法的層面”,但是由于“寬容源于一種天賦的理由”,因此它“不僅僅是一種超法律價值,還是一種超倫理價值”。并且,“從其目的而論,寬容還是規避不了法的領域……寬恕的‘目的’不是消除記憶,不是忘卻;相反,寬恕的‘目標’是消除債務,而這與消除忘卻的‘目標’是不可調和的”。(23)按照拉德布魯赫和利科的理論,我們可以把法律寬容理解為是從“完全與法律無關的領域”或法律秩序以外的領域中映射進法律領域的超法律價值。
 
拉德布魯赫的高足考夫曼在他的《法律哲學》中則指出:宗教寬容學說原則上并沒有錯誤,錯誤的只是,這些原則直接從道德領域被轉移到了法律領域。“法律與道德盡管有許多接觸點,但是并不相同。因此,對于法學上涉及寬容的問題——學校禱告、宗教學校、學校及法庭中的十字架、婚姻問題、吸煙者與非吸煙者的爭議、將道路命名為Rosa Luxemburg或將大學命名為Karl yon Ossietzky、外國人問題、戰爭役的拒絕、墮胎、自愿結扎、依請求而同情殺人等等,均不能單純以宗教或世界觀團體的教條——道德見解予以解決。的確如此,但是法律領域的寬容問題并未因此而窮盡。特別有一個剛好是法律上的問題會出現,亦即:法律的真實性或正確性如何?以及對于正確法的認識又如何?于此寬容是否有其適用或支配,因為是涉及真理、教條論上不寬容的原則?”(24)人們或許可以從寬容原則具有何種法律意義的觀點,做出不同的論述,但是應該能夠比較順利地達成如下共識:由于寬容確保多種價值觀的并存,因此展現出一項重要的秩序要素,并將一種有趣的思想帶進了法律討論當中。(25)我們正在嘗試的“刑事和解”制度,實際上也是一個寬嚴相濟的刑事政策的體現,對被告人而言無疑是一種寬大或寬容。“刑事和解”主要體現的是寬恕或法律寬容的原則。(26)可以說,無論是中國古代的和合文化,還是西方宗教中的寬恕、博愛理念,都十分推崇和緩、寬容的糾紛解決方式,倡導人們化解沖突,和睦友愛相處。(27)在現實的法院審理中,法官事實上也經常可以圍繞法律——比法律更為寬容,透過法律的解釋做出判決,以實現個案正義。可以說,這種在寬容原則指引下的法律解釋是一種普遍的現實的法律寬容。那么,當寬容通過規避法律秩序而使自己置于法律秩序之上方時,這種狀態對法律秩序本身而言是否就是某種副作用呢?如果我們從法哲學的角度來審視司法的話,下面的結論也許更能為人們所接受:司法雖然是人類的正義,但它決不能將自己設想為最終的裁判。司法的遠大目標是不僅要使自己與野蠻的復仇、酷刑相分離,而且也要與宗教式的復***不寬容相分離,這就需要一種神圣的法律寬容原則。
 
寬容原則在我國的法律世界中遭受冷遇和不暢有其自身解釋方面的原因,但更為直接的是法哲學與實定法之間的對話不足所造成的格局。有學者在研究“司法對傳媒的寬容”時指出:“強調以寬容的態度對待傳媒,可以在域外的經驗中找到理由。英美法的藐視法庭罪前緊后松的適用即明顯證明了這一點……美國司法對傳媒的寬容,是因為他們相信只有經歷了輿論的風雨,法官才能變得更為強大與堅韌,才能更獨立、更公正,以此贏得人民的信任、尊敬與服從,樹立司法真正的權威。”(28)今天,人類正面臨人口爆炸,所以寬容原則越來越迫切。在1996年底,世界上已經有24個城市的人口超過了一千五百萬。在這種城市和人口日益膨脹的情況下,秩序應該如何地運作,特別是隨著人口密集地區的爆增,暴力與犯罪亦隨之增加。這個世界若沒有寬容,必然成為地獄。考夫曼曾發出這樣的感慨:“的確如此。在面對當今復雜、充滿風險的情況時,我們所能提供的,不能再是如結構單純、數量較小的中世紀社會所能提供者:一個封閉、靜態、當權、不寬容的世界。這并不夸張:寬容在今日世界,乃至于明日世界是一個人類的命運問題——Dürrenmatt甚至稱此為一個存活的問題。”(29)從法律的層面而言,正如有學者指出的那樣,寬容應該成為“憲政生態主義的價值取向”(30)之一。現代憲法之所以不同于歷史上的一切權力分配方式就在于不同的政治勢力之間能夠達成妥協,容許不同的政治集團和合理主張在法律范圍內存在,體現出憲政的寬容與民主精神。
 
當然,真正的寬容并不意味著容忍一切,而是意味著容忍那些應該容忍的事物。這一原則在早期的宗教寬容中就有所實驗了。如法國的伏爾泰在他的《論寬容》中指出:“雖然在《舊約》中有許多表示寬容的例子,但是也有嚴厲的事例和律法。”(31)可以說,寬容與嚴厲是對立統一的關系,兩者并行不悖、相輔相成才是法律寬容的理想狀態。而區分應該容忍的和不應該容忍的事物,這要求我們對人類生活中的重要事實有全面的理解。美國憲法的構造和批準方式似乎對這一問題有比較好的理解。一方面,他們獻身于聯邦和州政府對各種各樣的事物的促進和保護,另一方面,通過權利的保證——禁止那些最終會暗中破壞他們的方法,其構造和批準方式將更好地促進和保護這些事物。可以說,憲法本身的前景應該與真正的寬容廣泛地保持一致。但不幸的是,某些憲法解釋的方法并非如此。(32)
 
四、法律寬容的價值
 
在現代多樣性的社會中,寬容已經成為了一個不可或缺的生活原則。多樣性社會中的獨立生存力要求生活于其中的個人知道如何去應付不可避免的差異性和沖突。從結論上說,那就是,寬容是當代社會的一個基本價值,而法律寬容則是法治社會的基本價值之一。我們可以不同意某些現代哲學家所提出的沖突的超價值是“迎接我們走上右傾路線的標志”(33)。寬容的重要性仰賴于下列這些比較樸素的主張:首先,差異性和沖突是不可避免的;其次,寬容為處理那些并不違反其他諸如正義、自由和平等的基本價值的差異性和沖突提供了程序上的最低限度。無論你對差異性和沖突歡迎與否,或順從,或痛恨,它們卻都是生活的事實。人們在許多問題上經常會出現一些喜歡或不喜歡、違法或不構成違法、違反現行法律但不違反自然法或正義的意見。如墮胎(abortion)曾經是一個世界性的爭論點,而法律寬容通常是處理這些爭論的一個程序價值。盡管在最初的步驟上法律寬容不是一個實質性的價值,但它卻是在意見和價值發生分歧的情況下,和平地處理諸如有關墮胎那樣的爭論點的先決條件。
 
法律寬容在一定程度上允許一個社會的價值和平地或和諧地演進。在不存在法律寬容的地方,就會發現眾所周知的諸如大屠殺、私刑、恐怖主義、暗殺和種族清洗等恐懼。如果對手們不同意容忍另一方以尋找共同基礎為目的的長期爭論,那么其主要選擇只能是一種形式或另一種形式的斗爭和戰爭,或懷有敵意的“冷漠”。當然,有時對手們寧肯選擇斗爭和戰爭,有些斗爭和戰爭也似乎是“正義”的,值得人們為之去戰斗。但是,在許多情況下,解決沖突的其他方法如和解、寬容等則是更可取的。法律寬容也許聽起來是非常消極的、有限的甚至與法治國家的其他原則難以相融。有人也許會問,與寬容他人的責任和罪行相比我們難道不能有更高的目標了嗎?美國實用主義的創始人之一威廉·詹姆士在《多元的宇宙》中這樣表達寬容乃至法律寬容的價值:“生命總是從它的全部資源里立即找到了同時滿足許多對立面的方法。這正是我們的文明所呈現的相反相成的方面。我們用武裝來保障和平,我們用法律和制度來保障自由……我們容忍無政府主義的和革命的言論才是減少這些危險的唯一辦法;我們的慈善事業不施惠于乞丐才能完成這個事業想要達到的目的;真正的享樂主義者須要極大的節制;通過極端的懷疑,才能導向確實;節操不意味著無知,而意味著知道罪惡,而且克服罪惡;服從自然,我們才能征服自然,等等等等。”(34)
 
約翰·羅爾斯在他廣泛議論的政治自由主義中也采取了類似的立場,他認為,如果要在自由和平等的市民中建立一種公平的合作體系,那么該社會就必須建立在政治和法律寬容的原則之上。這是因為,在一個自由社會中,合理的人類活動的自然結果更具有多樣性,而不是變少了。甚至在田園詩般的條件中—— 一個沒有偏見、愚昧或利己主義傾向的社會——通情達理的人們仍然會經常對基本價值、生活哲學、政治和法律規則表示不同意見。這一認識的性質和限度,羅爾斯稱之為“判斷的負擔”(burdens of judgment),在通情達理的人們之間制造出分歧。在一個自由社會中,可能沒有一個真正的普適的教義,因此通情達理的人們必須學習與不同的人一起生活,該社會的政治和法律規則必須包含有寬容的核心。寬容,首先可以作為“權宜之計”,例如,結束宗教戰爭的一個辦法。但是,羅爾斯斷言,在社會、政治和法律的演進過程中,寬容最終將憑借自己的魅力變成一種價值。(35)這是因為,政治和法律可以與有關最重要問題的信仰相分離。這就是說,公民在這類問題上的共同信仰并不構成一個民主社會的必要條件,對于公民美德來說,只要有一種為典型的有神論者和典型的無神論者所共有的道德官能就足夠了。羅蒂曾指出:“羅爾斯所提倡的哲學寬容,實乃是對杰弗遜所提倡的宗教寬容的一種可能的擴展。‘宗教’和‘哲學’都是模糊的詞語,總是可以作出說服性的重新定義的。當這些詞的定義足夠寬泛時,每一個人,甚至是無神論者,都可以說具有一種宗教信仰(在蒂利希‘終極關懷的象征’意義上)。”(36)例如,關于對表達的寬容,其中的一個主要論證是基于“真理原則”(the Truth Principle)給予表達與行動不一致的豁免。發現真理的經驗表明,既然一個可能性中存在著錯誤,因此我們就不能僅僅依靠那些出現在我們眼前的所謂正確的東西作出判斷。這就是說,即使在已經確定的情況下我們也必須保持一些不確定的因素,而容忍是與意愿和領會那些遠離我們的不同認識方式的能力相連接的。我們也許能夠很快地發現,真理的特征已經出現在了我們的視野中,但它卻仍然是不完全的,只有通過其他不完全的真理的補充才能得到完善。即使我們相信已經知道了真理是什么,但我們也不能停下來休息,而應該繼續把我們的真理付諸于試錯法(trial-and-error)以證明我們并沒有犯錯。此外,我們應該保證每個人和各種意見都能夠得到被聽取的機會,否則我們就會在發現真理的道路上設置障礙。這一假定是,盡管我自己并不相信,但是承認他人的想法也許是正確的這一可能性,就是承認我的想法也許是錯誤的可能性。這一假定也有足夠的空間適用于那些完全持不同意見的團體和個人。一個觀點之所以應受到懷疑,簡單地說是因為它為少數人所掌握,并也許阻礙真理的發現。盡管許多新的思想和創新開始于少數人的想法,但是我們在頭腦中必須注意到上述負面影響的存在。這一“真理原則”指示我們對那些強烈地和認真地被相信是正確的意見提出質疑,以探索一些更加深遠的真理和揭露它們的錯誤方面。這一論證的方法事實上已經為美國的最高法院在一些判決中所利用。(37)
 
我們可以把法律寬容看成是一個法律從嚴厲到寬松的歷史過程,其進度和界限經常取決于各國宗教寬容思想的發展和世俗化。從靜態意義上講,我們可以把法律寬容的本質理解為“嚴刑峻法”的一個對立面,它是在寬容原則下謀求法律革命和法律人性化的結果,其內容主要包括立法寬容和執法寬容兩個環節。在法律的價值取向中,寬容與自由、人權等概念是緊密相聯的,一般地說自由和人權都是在寬容原則的指導下展開的,在某種程度上,可以說寬容是自由和人權的前提或必要條件。法律寬容或法律上的寬容原則,雖然是來自法律秩序或法律領域之外的一種價值或超法律原則,但卻是現代立法和執法中不可或缺的一個調整原則。2007年修訂的我國《科學技術進步法》第一次用法律形式,對“寬容失敗”作出了規定,該法第56條規定:“國家鼓勵科學技術人員自由探索、勇于承擔風險。原始記錄能夠證明承擔探索性強、風險高的科學技術研究開發項目的科學技術人員已經履行了勤勉盡責義務仍不能完成該項目的,給予寬容。”至此,可以說,在我國,法律寬容原則也有了法律上的直接依據。
 
 
  注釋:
  ①參見陳根發:《論宗教寬容的政治化和法律化》,《環球法律評論》2007年第2期。
  ②參見《四書五經大系》第2卷,天津古籍出版社1998年版,第147頁。
  ③《莊子集釋》下,[清]郭慶藩撰,王孝魚點校,中華書局2004年版,第1095頁。
  ④劉志雄、楊靜榮:《龍與中國文化》,人民出版社1992年版,第10頁。
  ⑤參見《荀子》,潘嘉卓等譯注,廣州出版社2004年版,第21頁。
  ⑥李偉民主編:《法學辭海》第3卷,藍天出版社1998年版,第2395頁。
  ⑦《孔子家語》,中國文史出版社2003年版,第31頁。
  ⑧參見楊五湖總主編:《案件學大辭典——辦案大全》,人民出版社1990年版,第645頁。
  ⑨[德]馬克斯·韋伯:《儒教與道教》,王容芬譯,商務印書館1999年版,第264—265頁。
  ⑩[美]郝大維、安樂哲:《先賢的民主:杜威、孔子與中國民主之希望》,何鋼強譯,江蘇人民出版社2004年版,第99頁。
  (11)See Maurice Hunt,Shakespeare's Religious Allusiveness:Its Play and Tolerance,Ashgate Publishing Company,2004,p.51.
  (12)參見鄭土生、冼寧、李肇星主編:《莎士比亞戲劇故事全集②》,朱生豪譯,中國戲劇出版社2001年版,第128—131頁。
  (13)“寬容不受約束,它像天上的細雨,滋潤大地,帶來雙重祝福,祝福施予者,也祝福被施予者。它力量巨大,貴比皇冠,它與王權同在,與上帝并存。”參見蘇隸東編著:《學會寬容》,中國民航出版社2004年版,第5頁。
  (14)Kathleen M.Sullivan and Gerald Gunther,Constitutional Law(Fourteenth Edition),Foundation Press,New York,2001,p.1435.
  (15)[日]塚本重賴:《注解美國憲法》,酒井書店1979年版,第168頁。
  (16)麥迪遜提出的“平等權利”條款雖然沒有被直接采納,但是第一屆國會制定的憲法第一條修正案接受了麥迪遜的部分思想,規定:“國會不得制定關于確立宗教或禁止自由從事宗教活動的法律;不得制定剝奪言論自由或新聞出版自由的法律;不得制定剝奪人民和平集會和向政府請愿的法律。”國會于1789年9月25日提交各州立法機關,至1791年12月15日,該條修正案與其它9條修正案一起得到了四分之三的州的批準。參見《美國法典——憲法行政法卷》,中國社會科學出版社1993年版,第20頁。
  (17)Steven D.Smith,Getting over Equality:A Critical Diagnosis of Religious Freedom in America,New York University Press,2001,pp.12—13.
  (18)[美]加利·威爾斯:《美國憲法之父——詹姆斯·麥迪遜傳》,劉紅、冉紅英譯,安徽教育出版社2006年版,第11頁。
  (19)如《舊約》“創世記”中摩押人和亞捫人的起源—節記載了某種情況下的“亂倫”。詳見《圣經》,中國基督教兩會2000年版,第26頁;《舊約》中“撒母耳記下”暗嫩和他瑪一節中記載了兄妹性愛的場面。詳見《圣經》,第490頁。《圣經》作如實記載是為了供后人警戒,而不是表示肯定或贊成。
  (20)參見劉達臨:《世界性史圖鑒》,鄭州大學出版社2005年版,第259—264頁。
  (21)參見李震山:《論寬容與憲法》,劉幸義編《多元價值、寬容與法律》,臺灣地區五南圖書出版股份有限公司2004年版,第412頁。
  (22)[德]G·拉德布魯赫:《法哲學》,王樸譯,法律出版社2005年版,第176頁。
  (23)[法]保羅·利科:《論公正》,程春明譯,法律出版社2007年版,第165頁。
  (24)[德]考夫曼:《法律哲學》,劉幸義等譯,法律出版社2004年版,第460頁。
  (25)參見陳根發:“寬容的法理”,載《2007年中國法律年鑒》,中國法律年鑒社2007年版,第727頁。
  (26)陳劍虹主編:《寬嚴相濟刑事政策在檢察工作中的運用》,中國檢察出版社2007年版,第5頁。
  (27)陳光中、葛琳:《刑事和解的理論依據與適用構想》,黃京平、甑貞主編《和諧社會語境下的刑事和解》,清華大學出版社2007年版,第16頁。
  (28)康為民主編:《傳媒與司法》,人民法院出版社2004年版,第277—279頁。
  (29)[德]考夫曼:《法律哲學》,劉幸義等譯,法律出版社2004年版,第475頁。
  (30)魏健馨:《和諧與寬容——憲法學視野下的公民精神》,法律出版社2006年版,第68頁。
  (31)[法]伏爾泰:《論寬容》,蔡鴻濱譯,花城出版社2007年版,第136頁。
  (32)See J.Budziszewski,True Tolerance:Liberalism and the Necessity of Judgment,Transaction Publishers,New Brunswick and London,1992,p.44.
  (33)W.Paul Vogt,Tolerance & Education:Learning to Live With Diversity and Difference,Sage Publications,Thousand Oaks and London,1997,p.24.
  (34)[美]威廉·詹姆士:《多元的宇宙》,吳棠譯,商務印書館2002年版,第54—55頁。
  (35)See Jhon Rowls,Political Liberalism,Columbia University Press,New York,1993,pp.54—58.
  (36)[美]理查德·羅蒂:《后哲學文化》,黃勇編譯,上海譯文出版社2004年版,第166頁。
  (37)See Raphael Cohen-Almagor,The Boundaries of Liberty and Tolerance,University Press of Florida,Gainesville,1994,pp.106—107.
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