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民事權利與憲法權利:規范層面的解析 ——兼議人格權立法的相關問題
發布時間: 2020/2/28日    【字體:
作者:姜峰
關鍵詞:  民事權利 憲法權利 具體化 人格權  
 
 
內容提要   民事權利與憲法權利都保護人的生命、自由、財產等法益,但因調整的法律關系有別,在約束對象、規范強度、權利內容、權利目的上都明顯不同,所以民事權利不是憲法權利的“具體化”。憲法在法律體系中的最高效力,僅針對與其有共同約束對象的法,而非所有的部門法;憲法權利中的“自由”“平等”價值也有特定含義,不能平移至民事關系。厘清兩類權利的邊界,也有助于理解我國當前民法典人格權編存在的若干問題。
 
 
 
一種流行的觀點是:憲法是部門法的母法,民法是憲法的具體化,因而民事權利是憲法權利的具體化(下文簡稱“具體化說”)。我國的憲法教科書中常見這樣的表述。這一觀點主要基于三個理由:1.憲法具有最高法律效力,因而能夠約束所有的部門法;2.憲法權利體現“客觀價值秩序”,對私法關系具有“輻射效力”;3.憲法規范自身具有概括、抽象、無具體規范性的特征,需要普通法律予以具體化。這三個理由可以分別概括為形式理由、實質理由和技術理由。以人格權立法為例,有學者認為:“我國憲法中規定的人格權是一種抽象權利、一種宣示性的權利,它通常具有高度的原則性和抽象性。民法中規定的人格權只能是一種具體的、可行的權利,它負責把憲法規定的權利落到實處。”這種看法既容許在人格權立法上納入憲法的要求,也將會影響司法實踐中對人格權規范的解釋。
 
學界早有對上述觀點的不同看法。其一為“效力理由”,與具體化說的形式理由針鋒相對。例如有學者認為:“公法和私法作為兩類不同性質的法律制度,兩者的法律地位和效力是平等的,既無高下優劣之分,也不應當有統率和被統率之分。”其二為“歷史理由”,認為民法在歷史上早于憲法產生,因此也就不是憲法的具體化。“在沒有憲法之前,私法本身就是憲法,在有憲法以后,私法的基本觀念、基本精神和基本制度成了憲法的基礎和原型,并通過憲法這種根本法的形式得到了升華而被貫徹到其他一切部門法中了。”這一觀點可以說對“具體化說”中的實質理由構成挑戰。也有學者結合技術規范層面對憲法權利與民事權利的關系做了富有啟發性的討論。
 
筆者對“具體化說”也持懷疑的態度,但并不完全贊同“效力理由”和“歷史理由”。在成文憲法國家,憲法效力具有至上性在原則上毋庸置疑,但如后文所論,憲法只在與部門法有共同調整對象的領域有至上效力,而非涵蓋全部領域。民法早于憲法是一個歷史事實,但不足以因此說“私法是公法的基礎”,“私法價值統率公法價值”。筆者將闡明憲法與民法的價值為何相當不同,并不存在一方統率另一方的問題。
 
值得關注的是,不同國家在共同議題上的言說往往基于不同背景,產生的后果也不同。憲法與民法的關系問題肇始于德國,由于它的法治理論和實踐已經相對成熟,在此問題上的激烈爭論或許只是邊緣性的,其價值在于將己方的“前線”推進,而對于其憲法實踐的穩定“大后方”——憲法與民法仍發揮各自的核心功能——并無大礙。同樣的判斷也適用于美國,其一些州憲法(如加州憲法)亦不乏調整私法關系的權利條款,但憲法對國家權力的約束總體上是有效的。而在我國,憲法規范國家權力的核心功能尚有不足,“具體化說”卻已有將憲法規范的重心向私法領域轉移的態勢。因此,從一般原理層面厘清民事權利與憲法權利的關系,在我國仍具有現實的意義,即便要將基本權利向私法領域拓展,對兩者關系的恰當理解仍是一個有益的起點。本文擬從調整對象、規范強度、權利內容、權利目的這四個最具規范性的方面,探究兩者的不同,以使民事權利與憲法權利的邊界變得清晰。筆者也期待這一討論能夠為促進民法典人格權編立法的科學性提供有益的思考。
 
一、調整對象
 
民事權利調整平等主體間的財產和人身關系,憲法權利則調整國家與個人之間的關系。學界在這一判斷上并無原則性的爭議。但是,如果不細究二者區分的一般原理,為“具體化說”提供了理由的那些例外性爭議,就有模糊兩者邊界、侵蝕各自核心功能的趨勢。在這一部分,筆者擬闡明這一原理。在此之前,先看一下例外性爭議的若干情形。
 
首先,承認憲法權利主要是用來對抗國家的“個人主觀權利”,但也認為它屬于整個法律體系的“客觀價值秩序”,其對私人關系具有間接“輻射”效力,例如可以經由民法原則條款介入私法關系。這就是源于德國、影響深遠的“基本權利第三人效力”學說。其次,憲法直接規定公民對于國家的“基本義務”。例如,我國憲法規定公民有服兵役、納稅、保守國家秘密等義務,其法理依據為“權利與義務相一致”原理:“沒有無義務的權利,也沒有無權利的義務”。又如德國《魏瑪憲法》曾規定,言論自由、結社自由不得在私人關系(如勞動契約)中受到剝奪和限制。第三,憲法中直接設定私人間的權利和義務。例如我國憲法第49條規定:“父母有撫養教育未成年子女的義務,成年子女有贍養扶助父母的義務。”這在邏輯上推導出未成年子女享有受父母撫養的權利,父母則享有受成年子女贍養的權利。
 
除上述三種情形之外,尚有對傳統的“國家行為(state action doctrine)”原則擴張適用的做法。晚近的美國憲法實踐中,只要私主體的行為符合“政府職能(government function)”“政府卷入(government involvement)”“政府支持(government encouragement)”等標準之一,法院即可視之為“國家行為”而使其受到憲法約束。與上述三種方式不同,這種情形在原則上仍堅持“國家行為”原則。
 
上述三種情形,如果僅以處理例外爭議為目的存在,因其基于特殊國情而形成,于憲法的正常實施可能尚無大礙,問題在于這種例外論在憲法核心功能尚未充分實現的國家可能成為一般性的理論,從而引發瓦解基本憲法共識、實踐中削弱憲法規范國家權力這一基本功能的擔憂。筆者認為,這一擔憂在我國可能尤為明顯。每一種情形都值得做認真的辨析,但限于本文的論題和篇幅,這里的討論是非常基礎性的。
 
憲法與民法調整對象有別,根本理由在于“立憲過程”與“立法過程”的不同。
 
立憲在邏輯上應被預設為全體國民制定“元規則”——產生規則的規則——的行為,立法則是日常政治過程中解決實體性分歧的活動。立憲時全體國民所能達成一致的,邏輯上只能是關于國家權力的組織方式、權力運行等程序性規則。這就像開始某個游戲之前,能夠達成一致的只可能是游戲的規則而不是游戲的結果,游戲規則的確定與結果的不確定共存,才能體現游戲的價值,激勵游戲者的參與熱情。憲法是“先于并高于政府”的法,基本權利若非為規范政府,則根本沒有必要寫入憲法。“真正的基本權利本質上是享有自由的個人的權利,而且是與國家相對峙的權利。”其置于憲法之中,是因為只有獲得了與憲法一樣的超越性地位,基本權利才能擁有規范政府的資格,它的目的在于當公民與政府發生相關爭議時,排除國家以公共利益為理由進行權衡,以免在這種權衡中任意壓制個人權利,這就像美國聯邦最高法院前大法官杰克遜所說的:“權利法案(憲法權利)的真正宗旨,就是要把某些事項從變幻莫測的政治紛爭中撤出,將其置于多數派和官員們所能企及的范圍之外,并將其確立為由獨立的法院來適用的法律原則。”這樣做的根本原因,在于“只有政府權力才足夠危險,值得用憲法來約束,而私人行為若非和政府緊密結合,就不具備那種危險的強度”。總之,在不存在政府壓制的場合,就不存在憲法權利。
 
民事權利則是“后于政府”的,其體現社會中多數人的價值共識。被假定處于“無知之幕”背后的立憲者,不可能對日常民事爭議的各項實體性價值了然于胸,因此其對私法關系中的價值爭議是中立的,只能委諸立法機關根據特定情勢、依“多數決”規則來審議確認。可以說,在私法關系中,沒有什么價值必須從包括憲法在內的外部權威那里獲取,立法權力有足夠的空間做價值選擇,即使民事立法存在疏漏或者模糊之處,也完全可以借助司法解釋和新的民事立法來澄清。
 
不過,持“具體化說”者似乎并不在意憲法在規范上是模糊還是具體,即使不存在相關的民事規范,他們也期待從“憲法的精神”中解釋出相關規則。這一點值得商榷。首先,如果憲法權利規范相當模糊,它就因為缺乏規范性而沒有可司法性。例如,憲法規定的“任何……個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教”,國家機關有法定“強制”力自無疑義,但如何判定個人的“強制”?那種柔性的、心理的“強制”,如丈夫要求妻子、父母要求子女信奉某種宗教,是否也在被禁止之列?為探求其含義而對它所做的解釋,恐怕也只能是解釋者的想象,因為憲法不太可能為這類具體的問題提供解決方案。其次,如果憲法權利的條文的規范含義相當清晰,那就會因為取代立法權力而變得專斷。例如前面提及的,憲法規定的“父母有撫養教育未成年子女的義務,成年子女有贍養扶助父母的義務”,顯然轉移或削弱了養老問題中的政府責任——《老年人權益保障法》也確實將其“具體化”了,而這本應屬于一個立法選擇問題。最后,如果憲法不存在相關規范,那么所要求諸的“憲法的精神”就可能變成能夠容納對立解釋的空洞之物。總之,為解決具體的私法爭議而求諸憲法,以解釋出某種特定立場的努力,不但是徒勞的,而且可能僭越立法權力,削弱政治過程的活力,并貶低司法過程的價值。
 
二、規范強度
 
權利之所以法定化,目的是對可能的侵害加以防御,而防御強度自然應與侵害主體的類型和風險大小相稱。這如同動物園為保障游客安全所采取的措施:防備小動物只需一般措施,防備猛獸則需特別措施,兩種措施都為保護游客安全,只是根據侵害來源和風險大小設定了不同的保護強度。民事權利和憲法權利的區別亦然,二者面臨的侵害風險來源、大小不同,防御強度也就有所區別。民事主體之間法律地位平等,不擁有那些只有國家才具有的法定權力如逮捕、審判、刑罰,故民法對私人侵害的防備強度無需太高,國家也有足夠的動機和手段提供救濟。但是,當國家自身成為潛在的侵害者時,情況就有所不同了,這是憲法權利所要面對的問題。
 
相比于私人侵害,國家的侵害風險顯然更為可懼,這基于兩個一般性的事實:個人與國家之間存在巨大的“權力差距”,逮捕、審判、刑罰等屬于國家的專屬權力,個人在國家面前因而注定是脆弱的;同時,國家權力對于個人而言具有不可逃避性(inevitability),這是“國家權力的標志性特征”。在面對國家時,個人不能像在市場和社會生活中那樣可以通過自主選擇來規避風險。基于“權力差距”與“不可逃避性”,除非給予個人超于尋常的保護,否則個人無法抗衡國家的強大權力,故憲法權利的防備強度較民事權利要高,其具體表現于如下方面:
 
首先,民事侵權的構成要件需要包含損害后果,但憲法權利更強調國家行為本身的正當性,并不以造成損害后果為侵權要件。借用一個假設的情形:政府要關閉某個公園,理由是需要對之重新維護,一個人就不能因為他恰好每周都要在公園演講而聲稱言論自由受到了侵害,關閉公園不會產生憲法問題,盡管他的言論自由確實受到了限制。但是,如果政府以不喜歡演講內容為由關閉公園,而此時演講者恰好已經轉移至別處演講,關閉公園雖不會使任何個人自由受損,卻仍然是不正當的,因為關閉的理由不合法。由此來看,判斷一種國家行為是否危險,往往并非基于它實際上是否侵害了個人的利益,而要看其是否逾越了自身的邊界。由于潛在的國家侵害者和私人侵害者的危險性不同,因此要對前者施以更為嚴密的防備。“紐約時報訴薩利文”案是一個典型的例子,在該案中,下級法院把爭議作為普通法上的誹謗侵權案件來處理,判決紐約時報敗訴,最高法院則將案件憲法化,將“無過失原則(strict liability)”修正為“真實惡意規則(actual malice rule)”,并要求侵權證明標準達到壓倒性的優勢,這大大提高了指控新聞媒體侵權的法律門檻,紐約時報因而勝訴。
 
其次,憲法權利蘊含的價值不適用于民事關系。例如自由和平等這兩項價值,其在憲法上有特殊的含義,它們是用來約束國家的,不能平移用來約束私人,自由和平等在私法關系中另有其義。一個人在公共道路上游行示威屬于他的自由,但他不能在私人住宅前這樣做;個人有權要求政府平等對待,但無權要求他人如此。個中原因在于,國家并不是一個獨立的人格實體,其公共性和工具性不允許歧視個人。私人關系則不然,個人有獨立的人格,原則上須尊重其“意思自治”,否則社會生活無以為繼。葛里格·泰勒(Greg Taylor)指出:“國家是更有力量(并因此更有威脅性)的、并且被要求在其與私人之間的關系中比在私人與私人之間的關系中具有更多中立、更少任性和更大公正的機關……私人關系絕對不能以與國家和其公民的關系同樣的方式被規制,因為在國家不存在的場合,我們關于中立性和公正性的期待也不存在。”漢斯·紐文惠斯(Hans Nieuwenhuis)也指出:“國家干涉其公民私生活的方式與所允許的私人干涉私生活的方式具有重大不同……當在私法爭議中借用基本權利功能的適當分量時,簡單地將適用于垂直關系(公共機構—公民)的推理方法移入有關水平關系(公民—公民)的爭議中去并不是非常有益的。”基于此,憲法權利與民事權利的規范強度和規范對象有別,分屬不同的法律關系,則憲法權利的價值如何像“客觀價值秩序”論中所說的能夠“輻射”私人關系?這確實是一種需要認真檢討的理論。
 
第三,民事權利和憲法權利雖然都是“權利”,但其性質有所不同。平等主體之間的民事權利之間發生沖突,需要通過利益衡量來確定哪一方優先受到保護。憲法權利則旨在保護個人免于國家的侵害,所以必須有較強的剛性特征,其不能為多數人的“利益”所壓制。“憲法權利之作為權利,是一種對公共權威做出某種行為時所依憑的理由的限制。”因為在個人與國家的關系中,個人利益與國家利益在量上當然不具有可比性,只有強調權利的“王牌”(德沃金語)和“防火墻”(哈貝馬斯語)價值,憲法權利才不致落空。基于這一理由,兩種權利對個人品格的要求也有所不同,享有憲法權利并不以個人品格良好為條件,因為憲法的目的指向規范國家而不是訓誡個人,憲法上的“人格尊嚴”也是從政治意義而非哲學意義上來理解的,它是防護性的而不是構成性的。民事權利則有所不同,它尊重個人的“意思自治”,但也要求個人恪守“誠實信用”,尊重“公序良俗”。總之,社會生活需要良好的個人品格,政治生活則要求規范國家權力。
 
三、權利內容
 
“權利”是為侵害提供救濟而設定的機制,沒有侵害就無需設定權利,比如法律一般不會為呼吸空氣設定權利,除非其面臨侵害的風險。“具體化說”的一個前提,是憲法權利與民事權利具有同質性,只是因為憲法規范較為抽象,才需要民法將其具體化。這個前提并不成立,由于憲法權利和民事權利防備的侵害風險來源不同,它們的內容并不同質。
 
首先,民事權利比憲法權利的種類要廣泛得多。在社會生活中,個人的所有法益都可能受到侵害,故需設定多樣的民事權利,這使民法給人“體貼入微”的印象,孟德斯鳩就曾說,民法有“猶如慈母的眼睛”。憲法權利則并非無微不至,而集中于國家威脅最甚的有限領域,而非面面俱到,它通常把表達自由、信仰自由、刑事訴訟中的權利等置于重要地位,因為在這些權利涉及的關系領域中,個人最容易受到國家的侵害。例如言論自由,其之所以通常被各國憲法視為首要的自由,是因為它同政府的便利管理之間存在一般性沖突,因而也最容易受到限制。細究來看,這基于言論自由的三個特征:1.對于公共生活的健康不可或缺——它為選舉、立法、行政提供信息基礎;2.由于容易受到政府敵視,其往往僅為少數人樂意為之,這意味著公共信息的供給經常是不充足的;3.政府在限制言論上既不乏動機,也有充分的手段。因此,言論自由因其公共重要性、稀缺性、脆弱性而成為各國憲法著力保護的對象,而民法“只能從市民社會內部生發和成長,且主要由形形色色的習慣法演變而成”。
 
也正因此,許多民事權利并沒有憲法淵源。民法為防備私人侵害而設定的權利不應該、不必要、不可能為憲法權利所覆蓋。例如民法人格權中的姓名權,憲法通常不加規定,只在司法解釋中存在極少的例外。做此判斷的理由,主要是國家在侵害個人姓名權中沒有利益,因而沒有必要訴諸憲法保護。如果個人試圖棄用姓名做無名氏,國家反而不能允許,因為公共管理需要用姓名來區別個人。同理,肖像權、胎兒生命權、器官移植、貞操權(臺灣立法例)等具體人格利益,在憲法上也無需存在,民事立法對此可擁有充分的裁量取舍空間。甚至如“生命權”這一從直覺來看當然重要的人格利益,在各國憲法中也通常缺乏明確規定,這并非因為生命的重要性不言自明,更不是說憲法不加規定就是在漠視生命,而是因為國家同個體生命之間不存在一般性沖突,因而也無需給予特別保護。一般的情形是,國家反而要在保護生命免受他人侵害中實現社會管理的責任并以此保持自己的權威。
 
如前所述,在我國民法典有關人格權編的討論中,有學者認為人格權是憲法權利的具體化,這一觀點值得商榷。憲法中宣告的“人格尊嚴”旨在防御國家的侵害,很難想象立憲者會對私人之間的人格利益給予關注。憲法不是“德爾菲神廟”,它不能預見在私人關系中可能存在的人格侵害的種類和樣態,如果要依據憲法解釋出具體的人格權內容,那也純粹是解釋者的想象。民法可以自行規定人格權的具體內容,以防備任何可能的侵害。不假托憲法之名還有一個好處,那就是不會造成無謂的“辯護梯度上升”(德沃金語)和“基本權利沖突”。一人的言論可能傷及他人的名譽,這種沖突必須進行利益衡量,而無需各自尋找憲法淵源以增強語氣,否則徒增困惑和爭議。在這里,私法意義上的言論自由也不是憲法上言論自由的民法表現。
 
其次,有些權利的名稱為民事權利和憲法權利所共享,但具有不同的規范含義。例如財產權,其作為憲法權利旨在防范國家在征收、征用、征稅等行為中不合理地限制個人財產權;民法中的財產權,則主要是為了防備他人的違約、欺詐、侵占、哄搶、破壞等侵權方式。也正因此,當國家以民事主體身份出現時——例如政府采購,也適用民事規范而不是憲法權利規范,而當私人或組織被委托行使公共權力時,也可能適用嚴格的憲法約束。如果認為憲法上的財產權既約束國家又約束私人,那將面臨兩個困難:第一,在適用該規則時如何區分不同的約束對象、不同的規范方式以及不同的規范強度?這一困難本來可以通過具體的立法來避免。第二,憲法規范私人之間的標準,難道不是由普通立法來規定更為合理和有效嗎?如前所論,立憲者如何能在有爭議的實體價值上達成一致呢?
 
第三,兩類權利在各自法典中的地位不同。在民法中,民事權利是不可缺少的,否則民事關系無以做完善和調整。在憲法中,由于規范國家權力才是最重要的,且憲法的組織性條款會做出嚴密規范,而基本權利只是限制國家權力邊界的輔助方式,相比而言并非不可或缺。美國憲法最初就刻意拒絕了基本權利條款,它的《權利法案》系后來附加上的。這正像薩托利所說的:“沒有權利法案的憲法還是憲法,沒有結構性條款的憲法就不再是憲法。”
 
最后,憲法權利與民事權利的規范技術方式不同。由于國家權力的事項是有限的、可預知的,它侵害權利的手段和領域也有限,因此憲法對權利的宣告方式也是列舉式的——列舉那些對個人權利最具危險的方面,而對于那些未列舉的權利,國家也通常沒有權力去侵害。民事權利由于需要對所有可能的侵害領域、侵害方式做出規范,它就難免面面俱到。在立法技術上是排除式的,即可以使用諸如“人格利益不受侵害”這樣的概括性措辭來作為規范方式。這一差別對于時下民法典人格權編的立法技術方面,也可以做出反思性的理解,后文對此還將稍作討論。
 
四、權利目的
 
“權利”本質上并非有形之物,它指涉一種法律上的“關系”,它帶有普遍、一般和公共性,是促進社會團結的力量,而非僅僅用來維護個人利益。私法自治原則也具有公共性,其“有助于積淀公民自己為自己的行為決策并負責的責任意識……有助于增強公民的獨立和自主意識……還提出了對公共權力進行有效制約的要求”。但是,民法的這種公共價值總體上是間接的。民事權利和憲法權利相比,在目的上仍存在重要的區別,這種區別將影響對具體爭議中權利規范內涵的解釋方式。
 
民事權利的直接目的在于滿足個人的財產和人身利益需要,除人格權外,民事權利通常可以放棄、轉讓、繼承,放棄權利也屬于行使權利的一種方式。憲法權利則具有直接和鮮明的公共性。憲法權利又稱“基本權利”,其“之所以‘基本’,在于它們創造了一個規制權力但不對之施加實體性限制的社會過程。它們是基本的,是因為除非摧毀一個政體的自治特征,它們的實施不會被縮減”。例如,憲法上的表達自由并非為了個體自身利益的保存,更非鼓勵個人胡言亂語,而系指思想和信息的自由傳播乃是公共生活的基本條件,否則信息將無法充分傳播,公民的理性素養和判斷力將無從培育,代議制度將無法正常運轉,對政府的有效監督也將難以實現。當面臨具體爭議時,這一理解有助于廓清其與私法意義上的表達行為之間的關系。選舉權也是一個典型例子,盡管多元主義者會視之為維護個人利益的工具,但它主要服務于公民的參政機會,否則很難理解在一張選票明顯難以影響選舉結果的情況下人們為何還會去投票。“(選舉)在任何意義上都不提升個人利益,而是為了實現‘人民的統治’,其價值是集體性的”,這一目的與憲法的組織性條款異曲同工,即它與國家權力之間并非此消彼長的零和關系,而實為國家權力正常行使的內在條件。
 
憲法權利的主體是“公民”,民事權利的主體則是“自然人”,這一區別也有助于理解上述判斷。“公民”不僅指具有一個國家的國籍的人,在應然層面上還意味著他(她)是政治共同體的成員,并凸顯其對共同體的責任。“自然人”則是從人的生物學屬性上而言的,且不限于一國的公民身份,處于管轄范圍內的他國公民或者無國籍人,通常也享有本國法上的民事權利。行使憲法權利也屬于不能放棄、不能轉讓的公民責任,路易斯·布蘭代斯(Louis Brandeis)宣稱:“公共討論是一項政治責任”。我們注意到,有些國家甚至要求把投票當成享有公民福利的一個條件來對待,例如澳大利亞、哥倫比亞等國,認為投票不僅屬于一項憲法“權利”,更是公民的政治“義務”,它不只為了表達個人私利,而且在于促進形成公共見解。正是基于憲法權利重要的公共性,它才在各國受到特別的珍視。亞歷山大·米克爾約翰(Alexander Meiklejohn)甚至認為,與自治有關的政治性言論應受“絕對保障”。
 
刑事訴訟的正當程序權利,如辯護權、質證權、禁止雙重危險等重要的憲法權利,看起來僅有利于個人的人身利益,實則具有強烈的公共性,擁有這些權利并不能保證個人最終免受懲罰,而是確保公共權力良好品質的必要組成部分。認為這類基本權利只是消極地防備國家的“侵害”,就把基本權利當成“個人利益”來保護,忽略了它的公共性和對現代國家的構成性作用。
 
五、關于人格權立法
 
憲法雖高高在上,但并不所向披靡。憲法權利與民事權利在規范的對象、強度、內容、目的上都有根本區別,因此不能說后者是前者的具體化。憲法的功能聚焦于規范國家機關的組成、任期、職權、相互關系等結構性內容,它是基于國家權力被濫用的痛苦經驗而人為進行的理性設計,其塑造政治領域的公共價值,對于私法關系中的價值總體上是中立的。憲法權利也以改善公共權力的品質為依歸。民法規范體現的具體價值,則是市民社會自身的產物。這并不是說民法不能以嚴格規范來保護弱勢一方,而是說這種規范完全可以從民事立法和司法的自身實踐中發現。“自由”“平等”等價值的規范含義,嚴重依賴于其所調整的法律關系,因此總是需要追問“誰對誰的自由”以及“誰對誰的平等”這樣的問題。因此,它們在憲法和民法中有不同的含義。
 
對我國正在進行的人格權立法而言,本文的立場或許也能提供一個觀察的視角。
 
首先,那種認為人格權是憲法權利而非民事權利,用民法加以規定就降低、弱化了人格權法律位階的看法是不恰當的。這種看法并不否認民事關系中的人格侵害的存在,但從理論上誤解了兩種權利的關系。憲法在法律位階中的最高效力,僅限于與其有共同調整對象的法律,而非針對所有的部門法,盡管部門法的立法權淵源是憲法。在民事關系中,憲法不具有最高性,也不必是民法價值的淵源。如果兩類權利規范的對象、強度、內容、目的不同,談論憲法與民法的法律效力之別是沒有意義的,憲法權利也難以給人格權的民事立法提供規范性指示。
 
其次,那種認為人格權不能“法定化”的看法也大可置疑。人格對于個人當然不可剝奪、不可放棄、不可繼承,而且人格也是公共治理的需要——社會要用姓名、肖像等人格要素來區分個人,這些特點使得人格權區別于財產權。所有的法律權利都屬于“法律的力”,這意味著只要一種利益有可能受到侵害,就可以設定法律保護,以區別于道德、習俗、宗教等社會規范。承認人格利益會受到侵害,人格權法定化就是必要的。大陸法系早期“權利”概念中的主客體分離理論,人格的“非關系性”以及“殊難定義”等,都難以成為否定人格權立法保護的理由。
 
最后,人格權的規范方式雖然是一個立法技術問題,但也需要從理論層面予以檢討。一方面,“具體化說”的確可能導致人格權立法中介入不可預知的公法因素,引發“國家立法權過度干預私法自治”的擔憂。人格權編草案中的政策性、公法性條款確有過多之嫌。政策性問題存在隨情勢變遷的空間,客觀上需要進行特別立法。例如器官捐獻、人體試驗等問題,可想而知會隨著技術進步和社會觀念的變化而變化,相關領域的侵害風險種類、強度的變化會引發規范方式的變化。另一方面,草案試圖窮盡列舉對人格權的侵害方式,似乎是在模仿憲法在防備公權力風險中的列舉式立法技術,但這忽視了國家侵害與民事侵害的不同事實前提,而且傷害民法典應有的穩定性和形式性。國家權力因為“法無授權即禁止”,其侵害方式是特定的,故憲法權利可做列舉式規范,私人侵害方式則不勝枚舉,故宜做概括式規范。
 
本期憲道原文刊載于《浙江社會科學》2020年第2期,
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