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主觀公權利的觀念與保護規范理論的構造
發布時間: 2020/3/14日    【字體:
作者:王天華
關鍵詞:  主觀公權利 保護規范理論 公權利理論 原告適格  
 
 
摘要:“劉廣明案最高法裁定”開拓性地將主觀公權利觀念與保護規范理論導入我國司法實踐,引發爭議。主觀公權利觀念是公權利理論的產物;保護規范理論是其技術性形態,用來從客觀法解讀主觀公權利。公權利理論以國家法人說為理論基礎,志向于在國家與個人之間建構起權利義務關系。在公權利理論的發展過程中,個人對國家的主觀公權利成為重心,國家對個人的主觀公權利淡出視野;同時,保護規范理論因法律秩序的轉換與時代精神的變遷,而不斷對其解釋要素加以調適,使主觀公權利的外延呈現出一種開放性。這個過程體現了法律的動態性,并有其政治哲學背景。“劉廣明案最高法裁定”所表達的只是保護規范理論的基點,但通過導入該理論,為行政訴訟原告適格的認定提供一個法律論辯平臺,應獲積極評價。
 
2017年4月,最高人民法院在“劉廣明與張家港市人民政府案”再審裁定([2017]最高法行申169號,以下簡稱“劉廣明案最高法裁定”)中明確表述:“行政訴訟首要以救濟原告權利為目的,因此有權提起訴訟的原告,一般宜限定為主張保護其主觀公權利而非主張保護其反射性利益的當事人。”首次以最高人民法院的裁判,將保護規范理論作為行政訴訟原告適格的認定基準。兩年多來,這一判例理論在我國司法實踐中快速展開,呈現出星火燎原之勢。
 
“主觀公權利”、“反射性利益”、“保護規范理論”等概念對于我國而言,尚未被熟知。在“劉廣明案最高法裁定”之前,關于行政訴訟原告適格,我國司法實踐慣用的是“法律上的利害關系”。即便個別法官實質上已經得悉保護規范理論,并以之為據認定“法律上的利害關系”,也不見得明確表述。事實上,從各個行政裁判文書對原告適格問題的寡言(基本上不展開說理,即便是以原告無資格為由裁定駁回起訴),以及學說中“司法裁量”論的廣泛影響來看,之前我國關于行政訴訟原告適格的司法判斷,基本上處于暗箱狀態。在此意義上應當說,“劉廣明案最高法裁定”及追隨它的大量裁判,意味著我國司法實踐的快速轉向。而在學說上,除了上官丕亮、徐以祥、魯鵬宇、葉金方、趙宏、王天華等少數學者對德國、日本的相關理論和判例進行過或詳或簡的梳理和引介,鮮見有專文討論,教科書中更是難覓蹤影。司法實踐的快速轉向與學說的措手不及,形成一種耐人尋味的對比。比如,學說中已經出現了對司法實踐的強烈擔憂乃至質疑,采取類似立場的公法學者當不在少數。
 
鑒于此,本文對我國司法實踐中的主觀公權利觀念進行一個階段性梳理,并將之與保護規范理論一起,放在公權利理論的發展脈絡中,去廓清其構造、分析其利弊。以期對共識的形成有所助益。
 
一、我國司法實踐中的主觀公權利
 
(一) “劉廣明案最高法裁定”中的主觀公權利定式
 
“劉廣明案最高法裁定”在“就本案而言”之前,罕見地花費了近三千字的篇幅,論證了為什么要采用保護規范理論認定行政訴訟原告適格。其要點有三(強調符本文):第一,《行政訴訟法》第25條規定的“利害關系”,“應限于法律上的利害關系,不宜包括反射性利益”。第二,“上述法律上的利害關系,一般也僅指公法上的利害關系;除特殊情形或法律另有規定,一般不包括私法上的利害關系。”第三,就“公法(行政法)上利害關系的判斷”而言,“保護規范理論或者說保護規范標準,將法律規范保護的權益與請求權基礎相結合,具有較強的實踐指導價值。即以行政機關作出行政行為時所依據的行政實體法和所適用的行政實體法律規范體系,是否要求行政機關考慮、尊重和保護原告訴請保護的權利或法律上的利益,作為判斷是否存在公法上利害關系的重要標準。”
 
經過上述環環相扣的論證,“劉廣明案最高法裁定”得出結論:“只有主觀公權利,即公法領域權利和利益,受到行政行為影響,存在受到損害的可能性的當事人,才與行政行為具有法律上利害關系,才形成了行政法上權利義務關系,才具有原告主體資格(原告適格),才有資格提起行政訴訟。”
 
上述論證可以凝練為如下定式:①法律(行政法)上受保護的利益→②主觀公權利→③行政訴訟原告適格(行政訴權)。由于①和②在范疇上屬于實體法,③在范疇上屬于訴訟法,“借由保護規范理論,行政實體法與訴訟法之間的銜接對應開始展露端倪”這一評價,可謂切中肯綮。“有權利必有救濟”這一規范性命題所蘊涵的價值要求,由此而獲得了在我國行政訴訟中的表達可能性。同時,我國法院今后就行政訴訟原告適格展開的說理,也獲得了更為充實、牢靠的內容—行政法規范保護意圖的探究與表達。“依法裁判”的要求就此而得以滿足。本文以為,這正是該定式一經面世,即風靡于司法實踐的根本原因之所在。
 
(二) 討論
 
當然,理論上尚需進一步挖掘。如,關于①法律(行政法)上受保護的利益,由于行政法規范特別是我國當下的行政法規范不見得總是明示其保護意圖,復雜的解釋操作在所難免。又如,關于①和②的關系,將“法律(行政法)上受保護的利益”等置為“主觀公權利”,略感跳躍;同時,“主觀公權利”作為權利的要素(條件、主體、對象、內容等),甚至“主觀公權利”概念的存在意義本身也尚未得到闡明。下面帶著這兩個問題,特別是后者,將目光投向德國的行政法學通說。
 
二、德國通說中的主觀公權利
 
之所以要將目光投向德國,是因為“主觀公權利”主要是德國公法學的“作品”。正如山本隆司所指出的,“權利概念(right, droit subjectif)本身并非德國所獨有,但圍繞權利的德國話語有著顯著的特異性。”如,同為大陸法系—設有專門的行政訴訟制度,因而具備了生成主觀公權利概念的制度條件—,法國的越權訴訟作為歷史的形成物,朝著不要求“權利毀損”要件的方向發展,有著強烈的客觀訴訟屬性。以至于在法國,“將個人對國家的權利作為概念加以琢磨,作為公法學的基礎這一教義是不存在的”。而在日本,可能是由于缺乏德國那樣的理論積累,盡管其行政訴訟的構造與德國極為近似,卻只見“法律上的利益”而不見“主觀公權利”。換言之,上述“劉廣明案最高法裁定”所蘊含的定式,在日本,基本上只剩下了①法律(行政法)上受保護的利益→③行政訴訟原告適格(行政訴權)。
 
(一) 德國通說中的主觀公權利
 
德國通說對主觀公權利概念的拘泥,當然并非無意之舉。毛雷爾在其《行政法學總論》中指出,盡管主觀公權利并沒有給公民提供多于客觀法的東西,但它仍然具有不可替代的價值:主觀公權利“使憲法保障的尊嚴和人格產生法律效果……離開這些權利,公民可能成為國家活動的仆從和客體。”意味深長的是,毛雷爾盡管承認,“主觀公權利不僅存在于公民—國家的關系,也存在于國家—公民的關系,以及公法人相互之間的關系”,但其給主觀公權利所下定義卻是“從公民的角度”:公法賦予個人為實現其權益而要求國家為或者不為特定行為的權能。從這一定義來看,主觀公權利的主體是公民(或者更嚴密地說是“個人”或“私人”,即我國法律上的“公民、法人或者其他組織”),對象是國家,內容是“要求國家為或者不為特定行為”。
 
那么,(個人對國家的)主觀公權利在何種條件下成立呢?毛雷爾提示了兩個條件:第一、國家有法律義務,即“存在規定行政機關應當采取特定行為(行政的法律義務)的法律規定”;第二、該義務至少也服務于個人利益,即“該法律規定—至少也—以保護個人利益為目的”。如果滿足了這兩個條件,那么該個人就享有主觀公權利。我們看到,“劉廣明案最高法裁定”所蘊含定式的①與②(法律上受保護的利益與主觀公權利)之間,有一個國家義務。毛雷爾指出:“在法律技術上,一旦設定主觀權利,就應當設定相應的義務;法律義務應當與主觀權利同時設定—否則主觀權利即形同虛設。沒有無法律義務的主觀權利,但沒有相應主觀權利的義務卻是大有可能的。”即,客觀法所規定的國家義務有很多,其中,只有規定該國家義務的行政法規范“至少也”以保護個人利益為目的者,才對應著該個人的主觀公權利。主觀公權利的認知步驟由此而得到了清晰的揭示,“法律(行政法)上受保護的利益”與“主觀公權利”的等置也得到了邏輯清楚的說明。如下圖所示。
 
(二) 討論
 
問題隨之而來。第一、主觀公權利得以成立的前提條件是國家的義務(客觀法律義務),那么,行政機關行使行政裁量權作出的行政行為(裁量行為)中是否存在國家義務?若否,對行政裁量的司法審查將因無適格之原告而無從談起。事實上,古典行政裁量理論中有一個暗默的共識:有裁量的地方沒有權利、有權利的地方沒有裁量。該命題盡管可能有些循環論證的味道,卻符合日常語言邏輯,因而作為“裁量”的概念設定有其合理性。第二、如上圖所示,主觀公權利概念本身意味著,國家的義務(客觀法律義務)中,有相當的部分本無法進入行政訴訟的射程。這是否意味著“司法審查范圍”的(不當)縮減呢?第三、既然“主觀公權利不僅存在于公民—國家的關系,也存在于國家—公民的關系”中,那么為什么德國通說僅僅關注前者,而不關注國家對個人的主觀公權利呢?
 
上述三個問題中,第一個毛雷爾已經準備好解答。即,主觀公權利就裁量行為成立的前提仍然是“設定裁量的法律規范既服務于公共利益又服務于有關公民的個人利益”;在此前提下,若行政裁量未發生收縮,那么原告僅能請求法院審查被告是否“無裁量瑕疵地”作出了行政行為;若行政裁量已經因個案情況而發生收縮,即被告僅有一種裁量決定可供選擇,那么原告可以請求特定的行政行為。前者對應著“無瑕疵裁量行使請求權”,后者對應著“裁量收縮”。我們看到,對行政裁量的主觀公權利,仍然是以“行政機關(國家)的法律義務”為出發點的,只是這種法律義務并未明文規定于法律,需要仰仗行政裁量理論的展開才能從法律中提取出來。我國行政法學已經初步完成這一任務。
 
至于第二個和第三個問題,我們已經難以從毛雷爾的著述中得到解答。畢竟,教科書最多也只能將共識予以體系化呈現。對通說背后的理論背景加以挖掘,需要將目光投向公權利(subjektive ffentliche Rechte)理論本身。
 
三、公權利理論的特質與時代意義
 
公權利理論是以國家法人說為理論基礎的。這不僅是一個事實,而且在邏輯上有其必然性:如果不將國家理解為一個權利主體,那么(個人對國家的)主觀公權利是無法想象的;同時,國家法人說的根本志向即在于,在國家與個人之間建構起權利義務關系。
 
由于是以國家法人說為基礎,在公權利理論的發展過程中,國家法人說的代表人物格貝爾(Carl Friedrich von Gerber 1823-1891)、耶利內克(Georg Jellinek 1851-1911)的論說有開拓性意義。特別是后者,其基于國家對個人人格之承認而提出的“地位關系(status)理論”,構成了(行政法上的)公權利理論乃至(憲法上的)基本權利理論的基本框架。不過,與上述毛雷爾所表達的德國通說對國家(對個人)之主觀公權利的不關注不同,耶利內克關于公權利的著作辟有專門的章節去討論它。當代德國學者哈特穆特·鮑爾(Hartmut Bauer)認為,這意味著國家的主觀公權利在公權利理論后來的展開中受到了“壓制”,并探討了這種壓制的原因、展望了公權利理論的走向。這正好有助于我們解惑,也免除了對公權利理論加以全面梳理的必要性。
 
以下以鮑爾的論說為頭緒,對上述德國通說中的主觀公權利觀念所帶有的那兩個問題加以追問。
 
(一) 國家的主觀公權利為何缺席?
 
鮑爾將國家的主觀公權利受“壓制”的原因歸于學說:“即使在今天,國家主觀權利的基石還是沒有完全喪失。但在論及主觀權利的領域,國家的主觀權利卻受到強烈壓制,……從這個意義而言,對國家主觀公權利的壓制,并非歷史使然,也非現行實體法的作用結果。”鮑爾在此提到了毛雷爾。
 
而在造成國家的主觀公權利受“壓制”狀況的學說中,鮑爾特別重視的是兩個人:《德國行政法》的著者奧托·邁耶和保護規范理論的首倡者布勒(Ottmar Bühler),尤其是前者。鮑爾指出,邁耶所著《德國行政法》“深刻影響了整整一個世紀的法律人”,而其對公權利理論的影響集約于一點:從一般權力關系導出主觀公權利的狹隘理解,即主觀公權利的享有者永遠只是個人,而不是國家。這個“一般權力關系”概念,在與我們所熟知的“特別權力關系”的對比中可知,其所指向的是邁耶“企業國家觀”下的公權力觀念:“公法就是關于公權力擁有者這樣參與的、并由此公權力本身也參與了的關系的規范”;行政“是一種自行形成的國家意志,并不只是服務于法律,而是能自行從不同程度優勢地位出發決定什么是正確的”(強調符本文)。也就是說,在邁耶看來,國家是公權力主體,而公權力的“無限性(Unbegrenzte)”是主觀公權利概念所無法容納的。從我們對邁耶法律思想的了解來看,鮑爾的這一分析切中肯綮。
 
關于布勒,鮑爾沒有展開像對邁耶的那種詳細分析,而只是指出:布勒提出的與保護規范理論有“密切關聯”的主觀公權利概念—“主觀公權利是臣民相對于國家所擁有的,以法律行為或者以保護個體利益為目標的強制性法律規范為基礎,向行政或國家提出要求,要求其為一定行為的法律地位”—,“在公法理論中幾乎具有橋頭堡的意義,也因其作用,國家的主觀公權利自此從主觀公權利的定義中被徹底排除。”
 
問題是布勒的主觀公權利概念何以獲得了“橋頭堡”意義,他又為什么如此定義主觀公權利。類似的追問甚至也應當就邁耶提出。在此意義上,鮑爾并未透徹地解答國家的主觀公權利為何缺席這個問題。
 
一般而言,法學學說產生廣泛影響的原因可能有:①展現了精致體系、②表達了時代精神、③滿足了實踐需要,等等。①②③作為“標準”,還會有一個程度的問題。同時,論題與方法的選擇本身,有時就已經決定了能產生什么樣的影響。如,耶利內克的地位關系理論之所以具有長久的生命力,就是因為其主要志向在于將國家作為一個法學概念來思考、來建構體系,從而獲得了超越時代的可能性。盡管其“國家的自我拘束”觀念與(個人的自我決定與人格性在國家面前被排除的)“被動地位(passitiver Status)”概念,看起來是其對其所身處的權威主義時代的妥協。
 
從這個角度來看,邁耶所提示的包藏著(相對于法律而言的)先驗優越性的公權力觀念,除了搭上了具有法學純粹性、且與行政訴訟制度完美匹配的“行政行為”理論的便車之外,一定還有著符合時代精神(比如行政國家現象)的側面,否則不可能影響如此深遠。
而布勒理論的生命力則緊緊地與行政訴訟制度聯系在一起。盡管布勒使用了“公權利”這個極為一般化的范疇展開討論,但其意圖毋寧是展開一種行政訴訟原告適格理論。因為,當時德國各州的實定法將(原告受到行政行為所造成的)“權利毀損(Rechtsverletzung)”作為訴訟要件。在這種情況下,以公權利存在為前提,去探究什么是作為法律概念的“權利”或“權利毀損”,無疑是一種原告適格理論。布勒自己也承認,其公權利理論不僅是法學思考,還是裁判實務的綜合。第二次世界大戰結束后,“權利毀損”仍然是德國行政訴訟制度的訴訟要件,這應該是巴霍夫等能夠復活保護規范理論,從而使布勒理論保持長久生命力的根本條件。
 
這樣看來,國家主觀公權利的缺席,可能與論者就公權利展開論說時的方法與志向有關,也可能與時代精神有關,但根本原因還是在于行政訴訟制度。既然行政訴訟制度并未將“救濟國家的權利”作為目的,那么討論它就是缺少實益的。毛雷爾所謂“主觀公權利的實踐意義在于司法救濟”應該就是此意。
 
(二) 公權利理論的時代意義
 
值得注意的是,鮑爾對導致國家主觀公權利缺席的公權利理論,采取的是批判態度。其理由有二:第一、現行法已經對國家的主觀公權利進行了規定,公權利理論僅僅聚焦于個人的主觀公權利有失全面;第二、“一般權力關系”在(德國)現行法下已經失去存在的正當基礎,換言之,國家與個人的關系已經由“一般權力關系”轉換為由人性尊嚴和個體自由所型塑的“一般法律關系”。鮑爾情緒飽滿地指出:“在合憲性秩序之下,個體的自足獨立和自我人格都不是由國家‘賦予和創設’的。相反,個體被設定為一個在‘倫理上自我負責’的主體,因此也是‘權利和義務的承擔主體’。上述確認都禁止對于共同體之下的人與人之間的基本狀態,通過‘權力’、‘統治權’或是‘臣民關系’等概念來把握。”據此,鮑爾主張公權利理論的“轉向”,即以“法律關系理論”取代保護規范理論。“規范的保護目標不再是確定第三人主觀權利是否存在的核心要點—在法律實踐中這種方式毫無疑問相當抽象,也日漸成為司法暗語—相反,對第三人權利的探求應訴諸由憲法和行政法所影響的國家與多個公民間所形成的整體性的法律關系之下,訴諸由所有參與者所共同形成的互動關聯中,以及訴諸法律所規范的具體的規制領域中”。
 
鮑爾所提到的“法律關系理論”、“多邊法律關系”等概念,近年來通過趙宏等的引介已為我國公法學所知,也是我國學者批判保護規范理論時的論據之一。但問題是:第一、法律關系理論迄今尚未提供一套區別于保護規范理論的,從實體法規范中探求并建構主觀公權利的新理論。“大部分法律關系學理的倡導者關于法律關系中權利義務的討論,基本都止步于具體的、各論的、問題發現式的論述,并未歸納總結出足夠抽象、與現實事物結構保持一定距離、兼具實際指導力的解釋規范和判定基準”。第二、德國現行行政訴訟制度仍然是以救濟(個人對國家的)主觀公權利為目的的,換言之,其整體構造仍然是以作為公權力行使的行政行為為系留點的。如果說“法律關系理論”已經跳脫現行法,那么其對保護規范理論的批判將不得不面對“以立法論批判解釋論”的反駁。第三、鮑爾對“一般權力關系”的批判,在價值論上所立足的是德國基本法所確立的價值序列(的特定理解),但那至多是德國的法律秩序,能夠原封不動地搬運到我國當下嗎?
 
如何對待(使國家的主觀公權利在場的)“法律關系理論”,日本法是一個參照系。如上所述,“劉廣明案最高法裁定”所蘊含的定式,在日本,基本上只剩下了①法律(行政法)上受保護的利益→③行政訴訟原告適格(行政訴權)。而“多邊法律關系”等概念所意味的那些問題,基本上是通過有關①的解釋論來應對的; “法律關系理論”更多地是為這種解釋論提供啟發,而非對保護規范理論的取代。對此,芝池義一的指摘具有代表性:“歷史上,法律關系的觀念之所以被搬入行政法,是為了表明行政活動所形成的行政體與國民之間的關系是法律關系。即,它已經不是統治者的意思可以恣意左右之物,而是權利義務關系。……而在今日,行政上的關系可以構成為權利義務關系已無異議。在此意義上,沒有必要去強調行政上的關系是法律關系。”
 
就鮑爾所提示的“法律關系理論”的價值指向而言,其能否引發共鳴或令人神往是一回事,是否具有現實性又是一回事。至少,其對國家—個人間“權力”關系的否定,不僅不符合當下多數國家包括我國在內的實定法—國家的公權利主要(如果不是全部的話)是以行政通過公權力行使來實現的—,而且不符合公法理論的哲學前提:“如果說共同體的全體成員安分守己,且主體性地積極參與到共同體的全部生活中,相互間沒有沖突,和諧地去形成統一意思的那種‘正常的日常生活’是國家理論、公法理論的前提,那么必須認為,‘權力’、‘自由’、‘整體與個體的關系’等問題本來就是不需要提出來的。……近代德國公法學諸范疇所立足的,恰恰不是這種樂觀主義,而是一種悲觀主義(pessimism):那種‘共同生活的正常性’,從人性來看是不可預期的。”
 
四、保護規范理論的構造
 
以上在公權利理論與(作為其轉向的)法律關系理論的對比中,回答了“為什么德國通說僅僅關注個人的主觀公權利,而不關注國家對個人的主觀公權利”這個問題。接下來需要追問的是:德國通說所立足的(與保護規范理論相鏈接的)主觀公權利觀念,是否意味著“司法審查范圍”的(不當)縮減呢?
 
(一)公權利否定論與保護規范理論的工具性
 
為擴大“司法審查的范圍”或“行政訴訟的救濟范圍”而否定公權利理論或者質疑保護規范理論,這種思考方式古已有之。此即所謂的“公權利否定論”以及與之相關的“(行政訴訟)實質當事人否定論”,代表性人物是格奈斯特(Rudolf von Gneist 1816-1895)。格奈斯特是普魯士行政裁判制度之父,主張設置行政法院。其名言是:“行政法是客觀法秩序,即便沒有當事人的申請,也必須為公共之法與公共福祉而運用”。故而在格奈斯特看來,行政訴訟的目的是確保行政行為的法律適合性,“行政訴訟中當事人所擁有的不過是派生性的而非‘獨立的個人權利’”。就行政訴訟原告適格而言,格奈斯特主張:不應通過實體法的解釋來決定,而應當基于更便宜的考慮來決定。
 
格奈斯特表達了一種不同于前述德國通說的“行政訴訟觀”。兩者分道而行,各自成立。且格奈斯特的行政訴訟觀所蘊含的實踐性志向即擴大行政訴訟的救濟范圍,時至今日也值得傾聽。正如小早川光郎所指摘的:“如果人們意識到公權利概念對原告適格的限定,與行政作用的復雜化等所伴生的擴大原告適格要求是對立的,人們就會重新想起實質當事人否定論。因為,假如撤銷訴訟不以‘原告的實體權利’觀念為前提,對原告適格的限定就會失去一個原理性基礎。”這正是格奈斯特的觀點讓我們似曾相識的原因之所在。
 
但是,格奈斯特在德國應者寥寥—除了戰后初期在行政法院法起草過程中主張行政訴訟的原告不過是訴訟法問題的尼澤(Niese)。也就是說,格內斯特的觀點不僅不符合德國現行法,其在法學上也已經屬于過去的時代。當然,我們不能僅僅將之歸因于德國立法者的決斷,如果那樣,討論只能就此打住。關鍵是立法者意志(以及選擇了公權利理論的通說)的理由。可設想的理由有三。
 
第一、法院的負擔。在行政法院法起草過程中,與尼澤對立的多數說,其“實質在于:將無邊際的民眾訴訟或濫訴、纏訟阻斷于本案審理之前”。胡芬(Hufen)在其教科書中也專門討論了法院的負擔,包括“數量負擔”和“質量負擔”。據其介紹,上個世紀九十年代以來德國行政法院法的修改,為了給法院減負,采取的措施之一就是“不加掩飾地”對法律保護加以限制。
 
第二、體系的觀點。行政法院也是法院,公法也是法。“不救濟權利的法院”、“沒有權利的法”是無法想象的。正是由于這個原因,格貝爾以降的公法學者才為了將國家法學、行政法學構成為法學,而前赴后繼地去探究國家的法律屬性,去探究公權利;以及更為技術性地,去探究撤銷訴訟背后的實體法觀念。
 
第三、法學思考的正確性。公權利理論的提出與展開不僅是基于體系的觀點,還包含著實踐性志向乃至作為啟蒙之結晶的政治哲學。從耶利內克的地位關系理論到巴霍夫的保護規范理論,莫不如此。巴霍夫曾經滿懷激情地指出:“從基本法的總體宗旨—盡管的確不僅限于其第19條第4款—來看,應當認為,過去只受客觀法保護的個人利益皆受權利保護。因為基本法包含著對人之人格、自由的信仰告白,對人之人格、自由優先于國家利益的信仰告白,包含著社會國家宣言,以及徹底地限制和統制國家權力行使的志向。”就法律實踐而言,若無公權利觀念,法院以原告不適格或原告無資格為由作出裁判時當如何說理、何以表明“依法裁判”呢?!
 
上述三個理由中,第一個是外部視角。但這個外部視角極為重要,因為它關系著兩種行政訴訟觀各自所設定的目標在事實上能否實現。如果說第二個和第三個理由表達了“應當”,那么第一個表達的則是“僅能”。即,行政訴訟應當將救濟范圍照準主觀公權利,且僅能如此。換言之,在行政訴訟中對國家所承擔的所有客觀法律義務予以“監督”,事實上已經超出法院的能力范圍。
 
進一步而言,行政訴訟也是訴訟,理論上任何人都可能成為原告。這就又涉及到一個機會成本的問題。司法資源有限,若不將之分配給真正需要它的人,既會使法院不堪重負,又將招致低效和浪費。所謂“好鋼要用在刀刃上”,行政訴訟原告適格就是照準這個“刀刃”的關鍵。格奈斯特流行政訴訟觀主張以“更便宜的考慮”確定原告適格,等于放棄了照準。通說則認為“刀刃”在于主觀公權利,即行政訴訟僅“監督”國家對原告所承擔的義務,這不僅是法院的能力所及,而且是司法資源的高效分配。
 
(二)保護規范理論的基點與開放性
 
當然,以保護規范理論確定主觀公權利是否可行,需要驗證。就此而言,問題集約于一點:能否確保“原告所主張的利益是否受法律保護?”這個問題在個案中得到確定的解答—這關系著法律的可預見性和安定性。
 
關于這個問題,保護規范理論承受過諸多的批評。事實上,即便我們不了解保護規范理論的展開過程,也可以提出許多樸素的疑問。如,“法律”的外延如何確定?是否限定于系爭行政行為所依據的那個行政法規范(所謂根據規范)?“保護”的形態如何理解?是限定于“明確”、“個別”的保護,還是只要落入法律的保護范圍即可?立法者的“(保護)意圖”如何確定?是以立法當時的意圖為準,還是以適用法律時法律所應有的客觀目的為準?等等。考慮到法律解釋技術的繁雜與爭議,社會生活中利益狀況(特別是私益與公益之間)的交錯、重疊與連續,應當認為:“原告所主張的利益是否受法律保護?”這個問題,在每個個案中都得到確定的解答幾無可能。
 
此點也可以從保護規范理論本身的展開過程得到確認。從布勒到巴霍夫,再到施密特·阿斯曼(Eberhard Schmidt-Aßmann),保護規范理論的提出、復活與發展(新保護規范理論)伴隨著“法律”、“保護”、“意圖”諸要素的外延擴展與內涵澄清,“主觀公權利”的外延隨之而放大。時至上個世紀70年代就有論者指出,行政訴訟原告適格已經遠遠大于格奈斯特以實質當事人否定論所規定的范圍。這固然有助于消除當下我國學界的擔心,卻反證了保護規范理論的不確定性。
 
關于此點,趙宏指摘了“保護規范理論中所內含的矛盾”:“保護規范理論在結果上的可變性使主觀公權利被成功塑造為‘開放的、不受時間限制’的法律創設,但這種開放性的代價也同樣高昂。正因為保護規范理論的可變性和開放性,對主觀公權利的探求常常被回溯至普遍的世界觀、法律情感以及法政策考量,而個案判定也因此輕易地就被引入主觀恣意的航道,從而危及法的安定性和明確性”。
 
這一指摘頗具洞察,卻不無可商榷之處。如果說法律理性的邏輯是“開放性是不確定性的目標,不確定性是開放性的條件與代價”,那么開放性與不確定性就不是相互矛盾的關系。同時,如果(對主觀公權利的)個案判定“被回溯至普遍的世界觀、法律情感以及法政策考量”,已經滑入“主觀恣意”,那么它實際上已經脫離保護規范理論的軌道。
 
事實上,正如趙宏所認知的,保護規范理論的根本志向即在于“希望借由穩定清晰的實定法為個人提供相對于國家的穩固法地位”,從而為行政訴訟制度的理解與運作提供“超越情境式考量的堅實基礎”。換言之,上述誤用正是保護規范理論本身所反對和排斥的。關于此點,新保護規范理論的代表人物阿斯曼的觀點發人深省。如上所述,新保護規范理論通過對“法律”、“保護”、“意圖”等要素的調適,與基本法和時代精神相適合地擴大了主觀公權利的外延。在此意義上可以說,它是保護規范理論的一種最為寬泛的形態。而在阿斯曼看來,保護規范理論作為解讀法律規范之主觀法內容的方法與規則的范型總稱,必須以規范為線索。之所以如此,是為了“保全立法者的形成自由與法律的優越不受司法侵害”。阿斯曼還對保護規范理論的批判者們回應說:如果“仰仗于不從屬于規范的‘關系’,那么法律安定性(與采用保護規范理論時相比)不會增強,只會減弱。(案例間的)不整合性,只是由于自始即放棄了可一般化的尺度,將一切委諸有‘自己情況’的個案,而不顯著而已。”(強調符本文)
 
應當認為,阿斯曼的上述見解是雄辯的—為了確保保護規范理論作為解讀法律規范之主觀法內容的“可一般化的尺度”的開放性,的確使之帶有某種不確定性,但這種不確定性是必要的和可接受的—畢竟要以規范為線索。從“依法裁判”這個根本要求來看,更為妥當的“可一般化的尺度”是難以想象的,也是其批判者們所“舉證不能”的。如果說保護規范理論在個案判定中帶有不確定性,主觀公權利的外延因此而帶有開放性,那么這應當歸因于法律本身,或者更穩妥地說,體現了法律的動態性。這正是保護規范理論與司法實踐有著極大的親和性,兩者自上個世紀初葉即如影隨形、伴生至今的原因之所在。
 
五、我國司法實踐中的保護規范理論
 
德國通說所立足的(與保護規范理論相鏈接的)主觀公權利觀念,是否意味著“司法審查范圍”的(不當)縮減?這個問題,從保護規范理論的構造來看,答案是否定的。那么,這是否意味著“劉廣明案最高法裁定”以來我國的司法實踐完全沒有問題呢?
 
(一) “劉廣明案最高法裁定”的定位
 
如上所述,由于“法律”、“保護”、“意圖”等要素的可調適性,保護規范理論是一種在開放性中獲得契機、從而發揮了擴展“司法審查范圍”功能的法解釋學。在新舊保護規范理論之間,找到“劉廣明案最高法裁定”的定位,不僅有助于回應學界對保護規范理論的質疑,而且有助于發現其展開的方向與契機。
 
關于此點,有學者基于對保護規范理論發展脈絡的特定理解,提出了對“劉廣明案最高法裁定”(所表達的保護規范理論)的不滿或批評。
 
第一種觀點是,以“私益保護性推定”的缺失,批評“劉廣明案最高法裁定”(所表達的保護規范理論)過窄。代表性論者為楊建順:“德日等國的通說和判例曾經采取的這種立場也在歷史發展進程中逐漸得以修正,呈現出盡可能擴大原告資格的趨勢。在訴訟實務中,法院也秉持了‘難以判斷時,就推定其為個人的法律利益’之權利性的推定理論,將法律執行的結果給私人帶來的利益盡量解釋為實定法保護的利益加以保護。可以說,不能僅憑是權利還是反射性利益來判斷有無原告資格,這一點已成為理論界和實務界的共識。”
 
這一觀點有關懷,有助于避免在保護規范理論下,嚴格的法律解釋導致行政訴訟的救濟范圍過窄。但是,在保護規范理論的流變中,實際上只有首倡者布勒認可“私益保護性推定”,而這種認可又是與“法律”、“保護”、“意圖”這些解釋要素的統籌調配乃至時代背景聯系在一起的。比如,布勒主張優先考慮立法資料所表達的立法者意志;侵害保留在當時德國的實定法上尚未全面確立。到了戰后,巴霍夫復活保護規范理論時,則采取了不同的法律方法:“必須考察法規與法秩序整體的意義關聯,探究位于法規基礎的利益評價。其時,現在的利益評價是重要的,而非規范制定當時。……憲法秩序對于利益評價具有特別的意義。”基于這種法律方法,巴霍夫反對“私益保護性推定”:“個人根據客觀法享有便益時,權能基于基本法的社會法治國理念而被推定。但前提是,該便益不是單純偶然的東西,而是出于給予便益的法規范的目的。”新保護規范理論的代表性論者阿斯曼,則以“分配行政(verteilende Verwaltung)”觀念,論證了為什么要放棄“私益保護性推定”:“古老的雙極行政關系擴張為三極或者多極法律關系(mehrpoliges Rechtsverhältnis)。通過這種擴張,方向的一義性、‘存疑是市民的利益’這種大度不得不放棄”。
 
由此看來,不能簡單地以是否認可“私益保護性推定”來評價特定形態保護規范理論的寬窄。因為,是否認可“私益保護性推定”,與“法律”、“保護”、“意圖”等解釋要素的調配具有相關性。布勒之所以認可“私益保護性推定”,實質上可以理解為其對“法律”、“保護”、“意圖”等解釋要素采取限縮性方法的代償。同時,“私益保護性推定”在“分配行政”觀念下已經不具備妥當性—當然,布勒受限于他的時代,并無“分配行政”的觀念,或者說,其并未面對“分配行政”觀念所指稱的那些問題。
 
第二種觀點是,以憲法、基本權利的缺席,批評“劉廣明案最高法裁定”(所表達的保護規范理論)過窄。如,丁國民、馬芝欽認為:既然“尊重和保障人權”已經寫入我國《憲法》文本,那么法院完全可以“借助憲法基本權的內涵與精神用以判斷應否承認私主體的主觀公權,甚至可以考慮直接將憲法基本權作為裁判依據”。基本權利是我國公法學近年的一個重要話題,換言之,基本權利的觀念在公法學界已經基本確立。故而可以推斷,這一觀點在法學界有一定普遍性。
 
但是,不能忽視的是,即便是新保護規范理論,對于從基本權利推導主觀公權利—即,在規范外側(normextern),在規范素材本身缺失的情況下,借助基本權利構成主觀公權利(基本權利的規范外效果)—也是極為審慎的。換言之,在規范外,法院僅能對利益施以必要最小限度的保護(合憲性解釋)。在阿斯曼看來,這樣做的理由是:“將利益性地位形塑為權利之際的單純立法者的形成自由,在憲法上是必須的。保護規范理論以規范為線索,保全立法者的形成自由與法律的優越不受司法侵害。”
 
這樣看來,當我們期待我國法院以基本權利為據認定主觀公權利、認定行政訴訟原告適格時,不僅要考慮到基本權利在我國當下法律生活中的角色與份量,還要考慮到司法權的限界—不僅是事實上的,更是規范上的限界。
 
總體而言,行政法學對“劉廣明案最高法裁定”(所表達的保護規范理論)的上述不滿或批評都有道理,也都可以商榷。因為,法律秩序是一種框架秩序,是一種對法律實踐加以框定、同時為其預備多種可能性的秩序;不存在唯一正確的保護規范理論,即便是在特定法律秩序下。重要的是其基點,即以規范為線索。具體的解釋要素如何調配、解釋工具如何打造,當委諸各個法律主體的法律感覺及其對時代精神的領悟。特定法律秩序下保護規范理論的特定形態,是這些主體各自所提出的方案,經思想競爭后所形成的博弈均衡。
 
所以,“劉廣明案最高法裁定”的開拓性意義是值得肯定的,因為它表達了保護規范理論的基點。關于此點,山本隆司的洞察極具啟發:“舊保護規范理論對應著維護個人尊嚴、恢復法治國家是急務的時代,對舊保護規范理論的批判對應著給付行政與計劃行政大行其道的時代,而新保護規范理論所對應的則是市場失敗與國家失敗同時顯現的時代”。考慮到法律的動態性、主觀公權利的開放性,我們選擇何種形態的保護規范理論,首先取決于我們在我國法律秩序的框架內如何理解我們的時代。
 
(二) 下級法院的司法實踐
 
相形之下,追隨“劉廣明案最高法裁定”下級法院的裁判,所帶有的問題要明顯和嚴重得多。至少有如下兩個。
 
第一、空轉。部分行政裁判援引了“劉廣明案最高法裁定”所表達的定式之后,直接得出原告是否適格的結論。以法律解釋確認原告所主張利益是否受法律保護這個關鍵的、實質性的步驟被跳過了。這意味著這些行政裁判并未真正地應用保護規范理論。
 
第二、誤用。部分行政裁判在解釋法律時,只著眼于根據規范的文本,只要原告所主張的利益無法從中讀取出來,就認定原告不適格。如相鄰權有關案件,在“劉廣明案最高法裁定”之后原告適格有明顯收緊,而“被訴的行政行為涉及其相鄰權或者公平競爭權的”,“屬于行政訴訟法第二十五條第一款規定的‘與行政行為有利害關系’”這一創設于法釋[2000]8號的司法解釋在法釋[2018]1號中仍得以保留。這意味著“劉廣明案最高法裁定”所提示的三個解釋指針在這些行政裁判中落空了。
 
從這兩個問題的明顯性和嚴重性來看,問題裁判在所有相關裁判中所占比例為多少,已經不再重要。因為其對保護規范理論的“應用”已經是一種濫用。這不僅有損個案正義,而且減損了“劉廣明案最高法裁定”的開拓性意義,甚至可能影響到保護規范理論在我國當下的可接受性。
 
究其原因,恐怕既不能簡單地歸結于基層法官對保護規范理論的不了解或不熟練、主觀公權利觀念的不牢固,也不能以立案登記制改革等造成“案多人少”、法院亟需減負來搪塞。當然,探究保護規范理論被濫用的原因,如同探究“有法不依”或“執法不嚴”的原因,已經是一種社會學思考。對于法學而言,只能期待司法改革持續推進,強化法院、法官的說理義務;期待最高人民法院能夠適時發布指導案例,推動保護規范理論在司法實踐中切實落地。
 
六、作為法律論辯平臺的保護規范理論—代結語
 
下級法院的個別裁判對保護規范理論的濫用,能否構成我們排斥保護規范理論的理由?答案是清楚的:不能。正如枉法裁判的存在不能構成我們排斥法律的理由。所以,我們應當將下級法院司法實踐所帶有的上述問題,理解為保護規范理論落地過程中遭遇的挫折,而非其本身的缺陷。本文的考察由此也得以繼續。
 
(一) 作為法律論辯平臺的保護規范理論
 
回望那些問題裁判,我們會發現:我們之所以能夠發現其所帶有的問題,恰恰是其試圖以保護規范理論展開說理的結果。我們指摘其造成保護規范理論的“空轉”,是因為我們比照保護規范理論,已經知曉行政訴訟原告適格的認定應當以法律解釋(原告所主張利益是否受法律保護?)為實質內容;我們批評其“誤用”,是因為“劉廣明案最高法裁定”已經預備好解釋指針。伸言之,如果我們認為特定裁判錯誤地解釋了法律,是因為我們已經知曉法律。即,保護規范理論的基點是以規范為線索,這確保了行政訴訟原告適格判斷的可客觀化和可批判性。
 
關于此點,章劍生對此前我國判例理論的指摘切中肯綮:無論是“直接聯系論”還是“實際影響論”,皆須訴諸判斷者的主觀。即,原告所主張的利益與被訴行政行為是否有“直接聯系”,或者是否受其“實際影響”,很多情況下只能是一種主觀(直覺式)的表達或判斷。無法客觀化,也就不具備可批判性。行政訴訟“原告資格”作為一個重要的法學論點,此前沉寂多年,原因不難理解。
 
這樣看來,保護規范理論對于法律實踐的意義歸結為一點:為行政訴訟原告適格的認定提供一個法律論辯的平臺。無論是當事人還是法院,關于行政訴訟原告適格的主張或判斷,皆需以規范為線索來證立。如果說是否有“直接聯系”或“實際影響”是“公說公有理、婆說婆有理”,那么是否“受法律保護”則是“讓法律說話”。盡管法律本身不會說話,而且有相當多的行政法規范并不明示其保護意圖,但畢竟有法律解釋的規則,來確保法律解釋不至于淪為純粹的主觀表達—即便出現了這種純粹的主觀表達,我們也可以將之有效地識別出來。
 
楊建順對“劉廣明案最高法裁定”的批評有助于證明此點。“劉廣明案最高法裁定”對《國務院關于投資體制改革的決定》(國發〔2004〕20號)、《中央預算內直接投資項目管理辦法》《政府核準投資項目管理辦法》《江蘇省企業投資項目備案暫行辦法》等規定進行解釋,判示:“并無任何條文要求發展改革部門必須保護或者考量項目用地范圍內的土地使用權人權益保障問題,相關立法宗旨也不可能要求必須考慮類似于劉廣明等個別人的土地承包經營權的保障問題。”對此,楊教授批評說:“連行政機關在作出項目審批行為時對包括土地承包經營權在內的各種利益予以均衡考量的義務都被免除的話,那么,該解釋論顯然已脫離了‘常識’。”兩者的爭點在于:被告行政機關(發展改革部門)是否對原告(土地承包經營權人)負有特定義務。這是一個以規范為線索來論辯的問題。
 
如果“劉廣明案最高法裁定”沒有藉由保護規范理論,把認定原告是否適格的理由揭示出來,那么楊教授的批判將找不到抓手;其本身的說服力也將喪失殆盡。
 
(二) 結論與課題
 
本文以“劉廣明案最高法裁定”為契機,結合公權利理論的特質與時代意義,對主觀公權利的觀念與保護規范理論的構造進行了考察。我們看到,保護規范理論看起來只是一種行政訴訟原告適格理論,但其背后有著深厚而系統的政治哲學和法律思想,且經百余年行政裁判實踐的檢驗。“劉廣明案最高法裁定”所表達的保護規范理論或有不周,甚至保護規范理論本身就是伴隨著種種批評而展開至今的,但其基點—以規范為線索—對于確保行政訴訟原告適格認定的客觀性而言,有著不可替代的意義。也正因此,我們看到,保護規范理論在我國司法實踐中的應用極大地提高了行政裁判的可批判性。這不僅有助于解決“訴之有理”、“裁之有據”的實踐問題,長遠來看,也有利于我國法院通過個案的點滴推進,去勾勒主觀公權利的輪廓、廓清國家與私人的權利邊界。在此意義上,本文認為,“劉廣明案最高法裁定”的開拓性意義應予確認。
 
但是,本文的局限性也是顯而易見的。第一,本文只是確認了保護規范理論的基點的理論與實踐意義,并未就我國當下應采保護規范理論的何種形態,或者說保護規范理論的“當代中國法表達”(如,應否認可“私益保護性推定”、如何處理基本權利與主觀公權利的關系)進行積極的闡發。那超出了本文的承載能力。第二,本文在確認保護規范理論的基點的理論意義時,把重心放在了普遍性上,即,放在了公法理論特別是公權利理論本身,而未有意識地在實定法情境中,內在地闡發保護規范理論對于我國行政訴權的觀念乃至行政訴訟法理論體系的意義。這是今后的課題。
 
最后,筆者注意到,保護規范理論不僅在司法實踐中遭遇挫折(真正落地并不順暢),而且尚未被我國行政法學主流學說所接納。其所引發的激烈的意見分歧,多年來僅見。考慮到法學理論與判例理論之間的隔膜不是一種理想狀態,筆者期待:學說與實務能夠相互傾聽、誠懇對話,以盡早形成共識。盡管筆者對“劉廣明案最高法裁定”、對保護規范理論采積極立場,但仍然認為:“劉廣明案最高法裁定”只是一個起點—在法律實踐中勾勒主觀公權利的輪廓、在法學上以權利義務話語改造行政法與行政訴訟法理論體系的一個起點。作為這樣一個起點,它當然應該向批評和質疑開放。只有經過批評與質疑的洗禮,主觀公權利觀念才能獲得堅實的基礎,保護規范理論才能獲得我國法律秩序下、符合時代精神的合理構造。
 
 政法論壇編輯部
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